贺卫方、孙国栋、仝宗锦、王建勋、萧瀚、许章润、张千帆
6月17日，知名律师夏霖被控诈骗罪一案在北京市第二中级人民法院开庭审理。夏霖律师曾经代理过崔英杰案、邓玉娇案等热点案件，以及代理过艾未未、冉云飞、谭作人等敏感案件。他于2014年11月8日被警方带走，其时正在代理传知行社会经济研究所创办人郭玉闪涉嫌非法经营罪一案。起初刑事拘留的涉嫌罪名是赌博、诈骗罪，后以涉嫌诈骗罪被批准逮捕。自夏霖被拘留至今，从公安到检察院到法院，先后多次退回补充侦查和延期，几乎已将诉讼程序上的可用时间全部用满。在6月17日的法庭审理中，法庭在对待被告人提出的刑讯逼供控告、申请检察官回避诉求以及质证阶段未能平等对待控辩双方等等方面存在诸多问题。通过对夏霖案从侦查到开庭审理阶段的程序性细致观察，以及涉嫌诈骗罪的实体问题进行认真分析，我们有理由认为夏霖并未受到公正对待，法庭也存在作出不公判决的很大可能，因此特发表如下法律意见，一方面吁请法庭最终能够作出合乎法治精神和内心良知的公正判决，另一方面也期待社会舆论对此案和夏霖律师本人给予更多的关注和支持。
本案的检方起诉书称：“经依法审查查明：2014年间，被告人夏霖以法院拍卖楼房、投资项目需要资金为由，骗取被害人王某某、方某、罗某某及北京某投资管理有限公司钱款共计人民币1000余万元，并将上述钱款用于归还赌债等支出。”结合本案具体材料，我们认为，夏霖一案所涉款项的性质属于民间借贷问题，被告人完全不构成诈骗罪，具体事实和理由如下：
第一，夏霖案所涉款项的性质是建立在其个人信用基础上的民间借款，在借款过程中所谓的受害人并未产生错误认识，其处分财产的行为更非基于错误认识。
诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本构造流程为：行为人实施欺骗行为-受骗者产生错误认识-对方基于错误认识处分财产-行为人或第三者取得财产-被害人遭受财产损失。也就是说，在诈骗罪中，被告人获得财产以及受害人处分财产的直接原因是由于被告人的欺骗行为以及受害人的错误认识。而在本案当中，四个所谓受害人之所以愿意借款给被告人，并非是由于起诉书所称的“法院拍卖楼房、投资项目需要资金”等理由，所有借款协议当中也均未涉及这些具体理由。事实上，借款人对于被告人借款的具体用途并不关心，他们也没有期待从这一投资当中获益，在夏霖与王某某、方某订立的两份借条当中，都是不计利息的，更谈不上期待投资收益；在夏霖与北京某投资管理有限公司以及罗某签订的几份协议中，都是为期一个月的短期周转借款，也与具体的投资理由无关。这四个所谓的受害人愿意借给被告人数额不菲的钱款，主要是基于被告人知名律师身份的个人信用，其中两个所谓受害人的无息借款更完全是基于彼此交往关系。总而言之，四个所谓的受害人借款给被告人，根本谈不上是受到了所谓“投资理由”的欺骗，更谈不上在此基础上产生了错误认识以及处分财产。所谓的“投资理由”并未让受害人产生错误认识，更与受害人的处分财产行为之间没有因果关系。同时，即便是这些根本与所谓受害人处分财产借款给被告人无关的“投资理由”，检方也并无确切证据证明夏霖在每一笔借款过程中都曾经提及。
第二，迄今为止检方并未查清案件所涉款项的具体去向、金额等关键事实，也无确切证据证明夏霖将借款用于起诉书所称用途。
首先，检方甚至都没有查清夏霖借款的具体数字，只笼统的说“共计人民币1000余万元”；其次，检方更没有查清这些借款的具体去向和金额；再次，检方指控被告人“将上述钱款用于归还赌债等支出”，但是证据并不充分，案卷中检方用于证明被告人赌博的证据来自于周某某的证言，赌博数额的认定来源于被告人与周某某之间的银行往来。周某某的证言是言辞孤证，没有其他证据相互印证。检方没有提供被告人的赌博账户及交易记录，即检方没有直接证据证明被告人进行赌博。被告人和周某某的银行往来记录不能证明二人之间的资金往来是用于赌博；最后，“等支出”还包括哪些支出？具体金额又是多少？所有这些问题都语焉不详。
第三，退一步说，即便被告人在借款之后改变了之前声称的借款用途，这也不意味着构成某种“虚构事实或隐瞒真相”的欺骗行为。
既然受害人决定借款与否与被告人声称的用途之间并无直接的因果关系，借款合同也并未明确规定具体用途，那么借款之后对于资金的具体用途和方式选择就是被告人可以保留的权利。投资机会可能转瞬即逝，个人投资意愿也可能发生变化。实践当中，绝大多数的民间借款合同并非如同银行贷款合同那样规定了具体用途条款。既然借款合同并未规定具体用途，那么借款人就保留自由选择和支配款项用途的权利。检方欲证明被告以某种使用用途为由实行了欺骗行为，那么从逻辑上需要用证据同时排除以下所有可能：
1）被告人借款时完全没有对“法院拍卖楼房、投资项目”进行投资的想法；
2）被告人借款后完全没有将资金用于上述投资；
3)被告人对资金用途的改变并非预谋蓄意而是随后改变的；
4）如果被告人改变了资金用途，那么这种改变是借款合同或者法律所明确禁止的。
可惜的是，检方并未对此进行论证，包括上述这些重要问题的关键事实检方也始终没有查清。总之，检方根本没有证明在借款时被告人虚构了哪些具体事实或者隐瞒了哪些具体真相，而虚构事实和隐瞒真相是构成诈骗罪的关键要件之一。
第四，本案被告人不具有以非法占有为目的的犯罪故意。
诈骗罪与民事借贷纠纷二者的区分关键即在于行为人主观上是否具有非法占有公私财物的目的。所谓“以非法占有为目的”，是指行为人意图使用非法手段对他人所有的财物行使事实上的占有、使用、收益或处分权，从而侵犯他人对某一特定财物所有权的正常行使。非法占有目的可以从客观上把握和判断，针对具体案件，应该根据借款人与债权人的相互关系、借贷原因及用途、不能按期归还的原因和态度等多方面综合考虑，按照事前、事中、事后的各种主客观因素进行整体判断。如果行为人主观上并无非法占有目的，只是由于客观原因，致使所借款物一时无力偿还，仍应属于民事借贷纠纷，不应以诈骗罪论处。在本案当中，从以下因素可以看出，被告人并无非法占有的犯罪故意：首先，被告人是否具有偿还债务的能力，系判断其是否具有非法占有目的的重要因素。如果被告人通过未来正当收入能够偿还其借款，则仍属于资金周转的范畴。检方不能以侦察机关立案时被告人的财产状况作为被告人是否具有偿还能力的唯一依据，从而证明被告人具有非法占有的目的。虽然本案被告人被刑事拘留时的财产状况不足以完全偿还所有债务，但是有正当职业、年收入百万以上，其合法收入足以证明其具有持续良好的还款能力。例如，一笔从银行的个人信用贷款也完全可能在某一时刻超过贷款人的个人财产，也即个人负债总额大于个人的可支配财产总额，而银行愿意发放贷款，主要即基于贷款人个人信用基础上的未来持续而非当下即时的还款能力；其次，从被告人获取借款之后的表现来看，被告人并未有逃跑，抽逃、转移资金、隐匿财产，肆意挥霍资金等非法转移资金、拒不返还的行为，事实上，被告人一直以来对待还款的主观态度和客观行为都是积极的。在被告人与所谓受害人北京某投资管理有限公司、罗某某、王某某、方某的借还款具体情况中，该公司和被告人之间签订过两份借款协议，第一次签订的借款协议双方已经履行完毕，第二次签订的借款协议，被告人已有多次还款记录，最后一次还款的时间距被告人被刑事拘留不到三个月；罗某某和被告人签订了两份借款协议，被告人被刑事拘留前一天和罗某某就债务展期达成了新的协议，且两份协议都有担保人。王某某的借款，被告人也有部分偿还。证据材料显示，被告人一直处在持续的还款状态中。我们认为，被告人具有积极的还款意愿，短时间内的还款迟延不应作为认定具有非法占有目的的依据。
第五，被告人所涉借款问题并不具有刑法上应予追诉的社会危害性，属于民事范畴。
在本案中，所谓的受害人与被告人均非陌生人，而是彼此熟识，被害人在借款时对被告人的资信情况与偿还能力均有相当了解。在公安机关对被告人采取强制措施之前，并没有债权人对其提出刑事控告，甚至都不存在借贷引起的民事纠纷；并且在公安机关对被告人采取强制措施之后，部分债权人向公诉机关明确提出，认为自己与被告人之间的借款属于民事问题，不认为自己是诈骗罪的受害人，反对对被告人进行刑事追究。事实上，一个本来性质分明的民间借贷问题，因为国家公诉机关的不当介入，反而可能致使诈骗罪所涉的财产法益无法得到实现，尤其是，在被告人具备持续偿债能力之时，对其采取刑事强制措施乃至作出可能的有罪判决，无疑会使被告人无法通过其未来收入偿还债务，从而使债权人财产利益实质受损。因此，为实现刑法预防与保护功能的统一以及民法上的私人自治，一方面不宜轻易用刑法手段介入民事问题，另一方面在诈骗罪的审理中亦应考虑受害人的意愿和财产利益的实质维护。实际上，在有关问题上严格区分诈骗罪与民间借贷纠纷，正是相关法律法规，包括公安部的通知、两高的解释中一直予以强调的。1989年3月15日发布的《公安部关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》和1995年2月15日发布的《公安部关于严禁越权干预经济纠纷的通知》中，都有关于警方不得以追诉诈骗罪为名介入民间经济纠纷的禁令。最高人民检察院2002年5月22日发布的《最高人民检察院办公厅关于对合同诈骗、侵犯知识产权等经济犯罪案件依法正确适用逮捕措施的通知》中规定“二、要严格区分经济犯罪与经济纠纷的界限。……各级检察机关在审查批捕工作中，要严格区分经济犯罪与经济纠纷的界限，尤其要注意区分合同诈骗罪与合同违约、债务纠纷的界限，……不能把履行合同中发生的经济纠纷作为犯罪处理；…防止滥用逮捕权。”最高法院1998年3月4日发布的《最高人民法院关于山西省太原市公安局侦查张彬涉嫌诈骗犯罪与山东省淄博市临淄区、江苏省徐州市泉山区人民法院受理经济纠纷案件争议的处理意见》也提及若民事诉讼的案由与公安机关立案侦查的案由相同，应当定性为民事纠纷而不是刑事案件。
通过以上的分析可以看出，在事实层面，本案所涉款项的去向、金额等关键问题并未查清；在法律层面，被告人的行为完全不符合诈骗罪的构成要件，被告人并不具有以非法占有为目的的犯罪故意，检方并未证明被告人实施了虚构事实或隐瞒真相的欺骗行为，而被害人决定借款的处分行为也与起诉书声称的使用用途无关，本案所涉款项性质是基于被告人个人信用基础上的民间借款，不具有刑法意义上应予追诉的社会危害性。
有鉴于此，我们认为，夏霖律师完全是无罪的。
联署人（以姓氏拼音为序）
贺卫方（北京大学法学院教授）
孙国栋（《律师文摘》主编）
仝宗锦（中国政法大学法学院副教授）
王建勋（中国政法大学法学院副教授）
萧瀚（中国政法大学法学院副教授）
许章润（清华大学法学院教授）
张千帆（北京大学法学院教授）
2016年6月22日