来源：2015-07-07 大案
【大案编语】
《联合国关于律师作用的基本原则》第20条规定：“律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权“。我国已加入此国际公约，律师口头和书面辩护有关言论享有豁免权，然而事实并非如此，现实中的律师处处受到打压、限制。近日，全国人大常委会再次审议《刑法》修正案（九）草案，其中第三十六条“扰庭罪”、第三十五条“泄密罪”增项引起了法学界律师界热议。今日大案转发北京朝阳律协向全国人大常委提交的建议书，这是地方律协第一次就全国性立法独立发声，我们希望有更多的律师组织和其他社会团体为行业发展和良法善治建言献策，我们并将持续关注相关立法工作。
文丨北京市朝阳区律师协会
全国人大常委会：
《刑法修正案（九）》草案 一、二审前后，执业律师群体以一种自由却又充满着忧郁的方式表达了对修正案第35、36条的深度焦虑。一个执业群体集中在一个特定的时期对法律的修正进行了前置的积极参与，其立法意义深远且弥足珍贵。我们从这样的行动中感受到一个行业的理性回归和智慧的聚焦，它正在推动着中国法治的完善。
朝阳区律师协会作为首都汇聚着一万多名执业律师的全国最大基层协会，总能在各处搜索到不同的声音，我们不希望他们如同蚌珠散落一地而不见光彩，我们努力用一根丝线，将它们整理成集提炼出一种具有立法共性的建议，提请立法机关予以关注，并且以此重申朝阳律协“为完善律师协会管理，保障律师的合法权益，规范律师行业管理及律师执业行为”的章程主旨。
为此，我们专门召开了《刑法修正案（九）》草案 的研讨会，与会中，作为司法共同体的法院同志提出，“以庭审为中心”的司法体制改革，法庭需要获得敬畏，法庭秩序需要得到保护，这次修法是符合司改精神的。也有律师同仁自信并自律地反问“如果我们依法执业，那么，我们到底怕什么？”。
客观地讲，《刑法修正案（九）》涉争条款确实具有普适性。但我们注意到，大家对涉争条款的担忧和指正不光是因为条文的文字表达或抽离了具体语境的规范或设计本身有了问题，而沉重忧虑她在执行中被歪曲以至损伤了律师的执业权利，故而迸发了维护“律师执业生态”的呼喊。从当前《刑法修正案（九）》涉争法条本身来看，她已将涉罪主体放大到司法工作人员，亦将保护对象涵盖到诉讼参与人，最大程度考虑了法律面前人人平等的基础精神。然而，更多的执业律师提出，法律的生命不是逻辑而在于实践，法律最大的价值在于实施，他们更关心谁来实施和如何实施！
有人用回顾的方式统计了1997年修订的《刑法》第306条，尽管立法者至今也不愿意承认该条款是专门为律师而设置的，但该法条实施10年后发现，共有140名律师因该条款而涉罪，最终只有32例被判决有罪，单就这一条的无罪率高达约77%，该条文在司法程序中被错误使用的几率是最高法院正常无罪率的1167倍（2014年，最高人民法院公布的无罪判决率为0.066%，也就是说是万分之6.6）。可见，这一条款的确实已经被严重地滥用，其灾难后果明显倾落于律师执业群体。据此，执业律师群体对本次《刑法修正案（九）》草案第35、36条的担忧提出了现实的理据。
当前审判是什么状态，律师强调，只有“出庭律师”才能感受到法庭和公权的傲慢。的确如此，在评判该条款的时候多是站在一线的“出庭律师”，他们列举了大量的现实案例来证明法庭的冷眼与迁延，自然就有了立场而不仅仅是观点。有律师提出，在法律的实施过程中，人们往往注意的是罪与非罪的结果，所以善良劝慰大家不必太过担心涉争条款的入罪后果。其实，执业律师内心明白，涉争条文即便通过并适用，其最终结果也如同306条一样宣告无罪的更多。但问题恰恰就在这里，一旦法庭可以借此可能并无后果的行动，根据其庭审的需要，随意就可以拿掉律师在法庭上的作用，那么律师执业行为就走到尽头了。在法庭这个特殊的环境里，老百姓并不愿意看到公权力对私权的一种恣意和霸道。否则，我们损害的必然是整个法治生态。
无须回避，传说中的“死磕派”律师的确在某种程度上损伤了法庭的敬畏，给法庭的庄严带来了一些困扰。但它也确实推动了某些个案的纠正，给僵化的法律注入了一剂亢奋。今天，执业律师这个行业却也正煎熬着“死磕者”带来的阵痛。但事实上，“死磕”一词已被坊间妖魔混同，在此，有必要厘清的是 到底是“因私欲而偏执”还是在“为正义而坚持”。若为后者即便被认为“死磕”，也是必要的。立法者万万不可以因一人生病要求全体执业律师吃药，极端案例并不能成为修改《刑法》的理由。《刑法》的谦抑性原则要求立法者须穷尽所有可能的替代。
一个刑辩律师提出，《刑法修正案（九）》第36条
貌似是对法庭尊严的一种捍卫，实则是对司法共同体（律师主体）的一种现场震慑。该条款一旦通过并实施，法庭上将可能会变得异常的寂静。法庭的尊严当然重要，但法庭的尊严一旦失去了“出庭律师”的参与，它将毫无尊严。司法公权一旦具有了对和它一起组成司法共同体的私权主体的现场行刑权力，法庭已经失去了公平。四条腿支撑一个桌面的平衡，意味着共同体的平等和彼此依赖。法庭的尊严绝不是靠刑裁律师来推崇的，恰恰相反，对律师的足够尊重才是法庭温良的举止，法律及法律人才能获得普遍尊重。前述争议条款用了不完全列举的宽泛，也用了数个感受类词语，而这些，都需要精神价值及道德高度的辅助才能评判，但每个人的感受度会有所不同，这些缺乏标准的辞藻，留给了裁判者任意的主观空间，如今却又把这个标准交给现场感受者自己来裁决，相对于执业律师，这显然是一种无以言表的疼痛。该条款最后，甚至还用一个兜底的方法来囊括一切，让刑罚变得百般地扑朔迷离，着实让律师执业举步维艰！
众所周知，立法者为了保障“法庭”的公允，特别设立了律师执业的法庭豁免，可是，在这里已经悄然下架。我国已经批准加入的联合国《关于律师作用的基本原则》第16．各国政府应确保律师（ａ）能够履行其所有职责而不受到恫吓、妨碍或不适当的干涉；第20. 律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其它法律或行政当局之前所发表的有关言论、应享有民事和刑事豁免权。其实，律师群体需要的，只是这么样的一个“执业生态”。
“四中全会”以来，国家史无前例地倾注于全面依法治国的建设，特别是以“庭审为中心”的司法改革，引导控辩审三方都以“庭审为中轴”，要求各方在法庭上完成所有诉辩目标，尽量让人人都能在司法案件中感受到公平正义。这样一来，势必控辩审各方均力图将所有精力用在法庭上，竭尽所能的去完成自己的控辩审职责，那么，诉讼资源的分配必然就会成为一种交集。很多案件，由于人数、时间、环境、时事等诸多原因，导致有限的法庭资源几乎无法保障每一个诉讼参与人同等的法庭权利，特别是与日俱增的案件数量已经压得法庭窒息的情况下，为了获得公平的法庭资源，执业律师作为一个专业的诉讼参与人，必然要据理力争，为当事人争取公平的机会，然而在他拟为当事人全力争取权利的时候，却受制于涉争法条，必将裹足不前，懈怠而为。则当事人就无法感知到公平正义所在，就会造成当事人直接向法庭索权，这样就大大增加了法庭的各种负担，庭审矛盾由此骤增。然而，执业律师基于法律人的共享概念，能言简意赅的阐明观点，有效地避免了法庭与当事人的直接纠结。显然，赋予执业律师言辞自由的豁免对于法庭来讲意义非同寻常。同样，在刑事案件中，抗辩双方都会视法庭为己方唯一机会，都会尽一切可能来阐释自己的主张而试图说服对方，让法庭作出更加接近于正义的裁判。这样一来，法庭论辩所产生的效果一定是极其强烈的对抗。由此，未来以“庭审为中心”的法庭，注定不是一个安静的教堂。因此，如果我们在立法时只偏重于法庭秩序的维护而忽视了律师的诉讼权利的保障，以“庭审为中心”的基本精神将不复存在，其目的也很难实现。内蒙呼格案其辩护律师的沉默式辩护，给了每个法律人一个警醒！想想未来，会有多少律师会在今日争议条款下选择沉默！
尊敬的全国人大常委会，在中国法治进程还需要普遍监督的今天，提请对《刑法修正案（九）》第35/36条延迟修正，这样也是符合当前社会发展和司法改革节奏的。
为此，我们谨慎建议：
一、请求将《刑法修正案（九）》草案第35条予以拿掉，因为该文意过于宽泛，难以掌握和遵循，人大不必将立法权让渡与司法机关进行第二次立法。
如果拿掉确有困难，就请对该条文进行全部列举式规制，将“不应当公开的信息”用明确归类的方式让刑法的确定性原则在该条文中得以充分体现，同时还要赋予一个期间。
附：第三十五条 在《刑法》第三百零八条 后增加一条，作为第三百零八条之一：
“司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
“有前款行为，泄露国家秘密的，依照本法第三百九十八条的规定定罪处罚。
“公开披露、报道第一款规定的案件信息，情节严重的，依照第一款的规定处罚。
“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”
二、请求对《刑法修正案（九）》草案 第36条第（三）、（四）项暂缓增补，因为当前立法的时机并未成熟。
如果必须要增补，那么，建议增加对律师执业保护的但书条款：“但律师在履行代理或辩护职责的除外。”
附：第三十六条将《刑法》第三百零九条修改为：
“有下列情形之一，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：
（一）聚众哄闹、冲击法庭的；
（二）殴打司法工作人员或者诉讼参与人的；
（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的；
（四）有其他严重扰乱法庭秩序行为的”。
但律师在履行代理或辩护职责的除外。
此致
北京市朝阳区律师协会
二0一五年七月六日