尊敬的审判长、审判员：
北京来硕律师事务所受柴宝文先生的委托，指派本人担任其一审阶段的辩护人。辩护人接受委托后，多次会见被告人，并仔细查阅了本案全部卷宗材料，结合今天的庭审情况，辩护人得出的明确结论是：柴宝文的行为并不构成寻衅滋事罪。现发表辩护意见如下：
一、本案事实
本案的事实是非常简单明晰的：柴宝文以“野茉莉走天涯”为名编造了“（快讯）有良知未泯的工作人员愿意实名举报：庆安枪杀访民案有某华社两位黑心记者收受有关部门好处费3.8万，尔后颠倒黑白进行歪曲报道，美化行凶者李乐斌。”这一虚假消息，并在新浪微博上发布。对此事实，柴宝文本人和辩护人均不表异议。所可议者，乃是这一事实行为是否构成刑法上的寻衅滋事罪？
二、《刑法》条文及司法解释
与本案及寻衅滋事罪有关的《刑法》条文及司法解释并不太多，特罗列于下：
《刑法》第二百九十三条第一款第四项：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《寻滋解释》）第五条：“在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否‘造成公共场所秩序严重混乱’。”
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络解释》）第五条第二款：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”
三、法律分析
1、两个“公共场所”概念的辨析
两高《网络解释》将寻衅滋事罪的犯罪行为实施场所扩大至信息网络空间，某种程度上可算是对网络时代现实需要的法律回应，具有一定的合理性。毕竟网络也并非“法外之地”，“起哄闹事”的公共场所当然可以包括网络空间。编造虚假信息，在信息网络上散布的行为，虽然是以言论的形式表现出来，但若其确实“造成公共场所秩序严重混乱”，也理应承担相应的法律责任。
需要特别注意的是，《网络解释》的规定中，将《刑法》条文中的“公共场所秩序严重混乱”替换成了“公共秩序严重混乱”，虽仅有两字之失，但实际上改变甚至扩大了《刑法》条文的原始含义和适用范围。这一错谬应是司法解释行文不严谨造成的，辩护人认为，在法律适用时，仍应以《刑法》规定为本，而无需理会这一含义模糊的“公共秩序”是否另有指涉。
所以，真正的问题在于，如何界定“公共场所秩序严重混乱”，这后一个“公共场所”是否包括网络空间？
仔细研读两高《寻滋解释》第五条的条文便可发现，这个解释中所罗列的“公共场所”，即：车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场，都是实际存在的场所，虽然在条文中有“或者其他公共场所”的尾巴，但这也只是在完整罗列不可能的情况下的一种技术安排，而并不改变条文中“公共场所”的物理空间属性。因此，虽然之后发布的《网络解释》将刑法条文中的前一个“公共场所”扩大到网络这一虚拟空间，但考虑到该解释并未重新定义“公共场所”，且两个解释颁布的时间间隔仅短短两个月，两者理应存在立法理念高度的一致性，有理由认为，《网络解释》中的“公共秩序严重混乱”显然应指实体物理空间秩序的严重混乱。
在这里，辩护人对《刑法》条文“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”中两个“公共场所”的概念做了详细的辨析。也即，尽管“在公共场所起哄闹事”中的“公共场所”通过司法解释被扩大至网络虚拟空间，但“公共场所秩序严重混乱”中的“公共场所”仍应被限定在实体物理空间。辩护人认为，这是对《刑法》第二百九十三条第一款第四项中后一个“公共场所”概念最合理的解释，而接下来，辩护人将对网络空间是否存在所谓秩序混乱的情形作进一步的分析。
2、网络空间的秩序
网络空间，作为人们信息发布、交流和分享的平台，其特性之一，就在于表达的便利和自由。互联网自由是言论自由的扩展，是言论自由在虚拟空间的延伸，可以毫不夸张的说，如果没有互联网自由，网络的价值将大打折扣。从这个意义上理解，网络空间并不存在秩序井然的可能，也根本不可能发生刑法上“秩序严重混乱”的情况。易言之，网络言论对秩序的破坏，只可能是对实体物理空间“公共场所秩序”的破坏。
如果人们非要给网络空间强加上秩序的概念，甚至在立法上将造成网络空间秩序严重混乱的情形视作“寻衅滋事”犯罪构成的一部分，那么就势必要首先对何为网络空间的秩序给出一个清晰具体的界定。任何法律的适用都必须要有一个明确而可操作的标准，模糊而含混的概念，只会让司法者和法律惩戒的对象都感到无所适从。
物理空间“公共场所秩序”的混乱，是可以直观感知的，如造成了人员大量聚集、交通长期堵塞或影响某单位正常工作秩序等，但什么样的情况可以视为网络空间的秩序严重混乱呢？辩护人未看到有任何法律条文对此做过可操作易理解的解读，既然如此，若凭空将这样一个抽象的大棒作为定罪量刑的利器，又怎能让人信服呢？
所以，在辩护人看来，“网络空间的秩序”这个概念本身就是荒唐的，网络上的言论，无论多么复杂多样，都算不得是秩序混乱；若非要人为强加以某种秩序，其效果可能适得其反，甚至会与《宪法》第三十五条所保障的言论自由相抵触。网络空间的言论，仍然是言论的一种，其谨守的边界仍应以不给现实场所造成“明显而现实的危险”为限，而网络本身，是没有“明显而现实的危险”可言的。
3、 柴宝文的行为不构成寻衅滋事罪
辩护人在第2点中对“网络空间的秩序”这一概念的分析，恰恰印证了第1点中对《网络解释》的理解。综合1、2两点可知，只要网络言论并未造成现实场所秩序的严重混乱，即不构成寻衅滋事罪。
而本案中，柴宝文编造虚假信息并在网络上发布的行为，并未造成任何现实场所秩序的混乱，公诉人所举的全部证据中，甚至无一能够证明有任何现实场所的秩序因柴宝文的行为受到了影响，遑论造成严重混乱。即便是所谓记者的生活或新华社的公信力受到影响，也均与现实场所的秩序无关，不应由国家公诉机关提起寻衅滋事罪之公诉，而是应采取其它法律手段去救济权利。
4、两高《网络解释》违反了《立法法》规定的立法程序
法院和检察院均不是立法机关，两高的司法解释作为一种准立法行为，必须慎之又慎，其解释必须符合立法原意且不得有违立法的目的和原则。
2015年3月最新修正的《立法法》第一百零四条规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。”其中的第四十五条第二款规定：“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”
《刑法》第二百九十三条第一款第四项中的“公共场所”是一个抽象而模糊的概念，可以被认为“需要进一步明确具体含义”，网络时代亦可被认为构成“出现新的情况，需要明确适用法律依据”。按照《立法法》第一百零四条的规定，最高人民法院和最高人民检察院应当向全国人大常委会提出法律解释的要求，或提出修改《刑法》该条款的议案，而不应自行扩大寻衅滋事罪的适用范围。因为这已然违背了立法原意，不再是“具体应用法律的解释”，而变为在“寻衅滋事”大帽子下的擅自造法。
5、 本案的法律适用
除前述对相关法律及司法解释的分析外，辩护人认为，本案应当适用以下《刑法》条款：
1） 《刑法》第十三条的“但书”规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”
本案中，柴宝文的行为显属“情节显著轻微危害不大的”，应当“不认为是犯罪”。
2） 《刑法》第五条的“罪责刑相适应”原则：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”
本案中，若柴宝文仅因发布了一条微博，就要被判如此之重的刑罚，很显然违反了《刑法》“罪责刑相适应”的基本原则。
四、谣言止于真相
谣言是一种古老的传播媒介，自有人类历史以来，便有了谣言的踪影。其不但影响着普通人的日常生活，甚至曾无数次深刻影响过人类历史进程。
在现代社会，尤其是进入网络时代以来，谣言的发生机理、传播方式和社会影响都发生了巨大而深远的改变。相应的，对谣言的理解及应对机制也需要随之作出重大调整。西方传媒学界早就突破了传统的管控思维，在网络谣言的负面影响之外，充分意识到其所具有的表达社会诉求、展开话语博弈、进行舆论监督和实现社会参与的新型社会功能。这种思维模式的改变，对中国的社会管理者，包括立法者，都提供了有益的启示。而柴宝文案，恰恰是检视这些启示科学性的极好的例子。
谣言是社会抗议的一种形式，是斯科特所谓“弱者的武器”，是抗争性政治中的重要筹码，也是民众释放焦虑和不满情绪的出口。在柴宝文案中，如果没有贫病交加的徐纯合被枪杀的事实，也就不会引来网络上的滔滔众议，柴宝文也不会因同情和感同身受而以谣言的方式宣泄其难以抑制的情感。
谣言是弱势民众与强势官方话语博弈的一种手段，在一个真相被掩盖、新闻受管制、言论不自由的国家，在一个信息不透明、官媒毫无公信力、公众常常受愚弄的社会，谣言所体现的民众的猜测和质疑，其所制造的强大舆论压力，有时恰恰成为真相的挖掘机，发挥出巨大的倒逼之效。具体到徐纯合枪击事件，如果没有包括柴宝文编造的信息在内的网友们的众说纷纭，如果不是因各种谣言的迅速传播，央视是否会播出那条虽反映了部分真相但仍未能解全部疑窦的非完整视频，显然要打个大大的问号。
谣言是一种“即时新闻”，在特定情境下，当一个社会的正式与非正式话语空间存在严重的信息不对称问题时，在非正式话语空间产生和流传的谣言，便成为一种“替代性新闻”，以弥补正式渠道的信息不足。当传统媒体或一言不发，或语焉不详，或答非所问时，民众对信息的强烈需求，使得纷杂无序的“集体交易”自媒体市场得以形成，谣言被赋予了等同于“新闻”的价值与功能。本案中，柴宝文的新浪微博被大量转发，正是其新闻性的最好证明，如果官方能及时发布真实消息，公开完整视频，这样的一条假新闻，自然是难以取信于人，更不会被广泛传播的。
谣言使网民从“围观者”变为“参与者”，在朴素正义感的驱使下，谣言越来越多地被赋予探索事件真相，寻求社会公正的正向意义。事实上，虽然具体的谣言很可能是不真实的，但我们所处时空的社会真实，却在谣言中得到了充分的反映。谣言中有对社会现实的合理想象，其之所以能为人们广泛接受和相信，正因其所具有的强大的解释力。本案中，柴宝文所编造的谣言之所以能够被众多网民相信和转发，也正因其内容与民众脑海中存留的有偿新闻遍地、官方媒体不可信的印象恰相投合，正是社会真实的推波助澜，加速了这一谣言的流布和扩散。
谣言，当然不是多么美好的事物，但它也并没有想象的那么糟糕。谣言是社会的安全阀和预警器，如果一个社会谣言遍地，那么这个社会，一定是出了系统性的问题。公诉人说，谣言止于法制，辩护人绝不同意公诉人的这一观点，这种错误的观点幻想对谣言这一复杂的社会问题简单地通过事后处罚的方式予以解决，而忽略了谣言的深层根源及其产生和流传的机理。
如果一个国家有新闻自由，真相便容易更快速更准确更全面的被发掘、揭示和报道；如果一个国家有言论自由，谣言可以在真相的自由传播和民众的广泛讨论中被稀释、冲淡和揭穿。一旦真相得到澄清，谣言即难有藏身之所，更难以产生巨大危害；而新闻自由和言论自由，才是对真相最有力的保障，才能真正改变谣言滋生的土壤。
真相遏止谣言，正如阳光冲破黑暗。天下没有无谣的神话，监牢更锁不住谣言的翅膀。一条微博，让一个人成了“造谣犯”，或者将因此失去几年的自由，在一个“官谣”遍地、谎言肆虐的国度，这实在是一种绝妙的讽刺。
如果我们没有勇气做那个揭穿“皇帝的新装”的小孩，我们又何来资格去审判、去声讨、去嘲笑柴宝文呢？也许，我们还能自由的在“大监狱”里呼吸，不过是因我们醉倒在“依法治国”的“中国梦”里！
辩护人：北京来硕律师事务所
燕薪律师
2015年11月17日
