作者:于全 四川聚仁德律师事务所合伙人律师
关键词：退休人员 犯罪 停止或暂停支付养老金 基本养老金调整遗属待遇劳社厅函〔２００１〕４４号文的合法性考察
一、问题提出：
近日一个咨询问题：有个涉嫌犯罪人员刚被羁押，即被单位以《劳动和社会保障部办公厅关于退休人员被判刑后有关养老保险待遇问题的复函》（劳社厅函〔２００１〕４４号）文为由，被暂停了养老金的发放。
相对在职人员，如被羁押，客观上其已经不能上班，未向用人单位提供劳动，用人单位当然不支付其工资。这个道理很好理解。但对离退休人员而言，是不是就能以前述文件暂停养老金支付呢？显然，首先需要对该《劳动和社会保障部办公厅关于退休人员被判刑后有关养老保险待遇问题的复函》（劳社厅函〔２００１〕４４号）的规范性文件进行合法性考察。如该规范性文件合法，则暂停支付有据合法；否则，暂停支付则不合法。
二、该规范性文件的全文及补充说明文件
《劳动和社会保障部办公厅关于 退休人员被判刑后有关养老保险待遇问题的复函》（劳社厅函〔２００１〕４４号）是原劳动和社会保障部办公厅在2001年3月8日答复黑龙江省劳动和社会保障《关于已领取养老金人员涉嫌犯罪被通缉或在押未定罪期间养老金发放问题的请示》（黑劳社呈〔２００１〕）５号）而形成的规范性文件，从2001年生效，现行仍有效。
该规范性文件的全文如下：
《劳动和社会保障部办公厅关于 退休人员被判刑后有关养老保险待遇问题的复函》
（劳社厅函〔２００１〕４４号
黑龙江省劳动和社会保障厅：
你厅《关于已领取养老金人员涉嫌犯罪被通缉或在押未定罪期间养老金发放问题的请示》（黑劳社呈〔２００１〕）５号）收悉。经研究，现答复如下：
退休人员被判处拘役、有期徒刑及以上刑罚或被劳动教养的，服刑或劳动教养期间停发基本养老金，服刑或劳动教养期满后可以按服刑或劳动教养前的标准继续发给基本养老金，并参加以后的基本养老金调整。退休人员在服刑或劳动教养期间死亡的，其个人帐户储存额中的个人缴费部分本息可以继承，但遗属不享受相应待遇。退休人员被判处管制、有期徒刑宣告缓刑和监外执行的，可以继续发给基本养老金，但不参与基本养老金调整。退休人员因涉嫌犯罪被通缉或在押未定罪期间，其基本养老金暂停发放。如果法院判其无罪，被通缉或羁押期间的基本养老金予以补发。
二００一年三月八日
关于对劳社厅函〔2001〕44号补充说明的函
（劳社厅函[2003]315号 2003年7月7日）
江西省、广东省、重庆市劳动和社会保障厅（局）：
你们关于劳社厅函〔2001〕44号有关问题的请示收悉。经研究，答复如下：退休人员被判刑后暂予监外执行、假释期间，可以按被判刑前的标准继续发给基本养老金，但不参与基本养老金调整。被撤销假释继续服刑的，从撤销之月起停止发放基本养老金；假释期满被宣告原判刑罚执行完毕的，继续按判刑前的标准发给基本养老金并参加下一年度的基本养老金调整。
参加企业职工基本养老保险的人员被判处拘役及以上刑罚或劳动教养的，服刑或劳动教养期间达到法定退休年龄的，暂缓办理退休手续，待服刑或劳动教养期满后按规定办理退休手续。
三、该规范性文件涉及问题的分类
暂停支付养老金，如按照行政诉讼受案范围进行分类，则应属于“行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇”类型中的“行政机关没有依法支付社会保险待遇”。（
如尚未进入社保统筹而仍由单位支付的，则应属于劳动人事纠纷）
四、合法性考察
4.1立法权限
劳动和社会保障部属于国务院部门，根据《立法法》第八十条“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”之规定，劳动和社会保障部制定部门规章，不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。举重以明轻，显然，劳动和社会保障部或其内部机构制定部门规章以外的规范性文件，更不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。
4.2相关的上位法及条款
4.2.1《刑法》
第三十二条“刑罚分为主刑和附加刑。”
及第三十四条第一款“附加刑的种类如下：（一）罚金；（二）剥夺政治权利；（三）没收财产。”
4.2.2《行政处罚法》
第八条“行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”
及第十二条“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。”
4.2.3《社会保险法》
第二条“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”
及第十六条“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”
4.2.4《公务员法》
第七十七条“国家建立公务员保险制度，保障公务员在退休、患病、工伤、生育、失业等情况下获得帮助和补偿。公务员因公致残的，享受国家规定的伤残待遇。公务员因公牺牲、因公死亡或者病故的，其亲属享受国家规定的抚恤和优待。”
及第七十八条“任何机关不得违反国家规定自行更改公务员工资、福利、保险政策，擅自提高或者降低公务员的工资、福利、保险待遇。任何机关不得扣减或者拖欠公务员的工资。”
第八十九条“公务员退休后，享受国家规定的退休金和其他待遇，国家为其生活和健康提供必要的服务和帮助，鼓励发挥个人专长，参与社会发展。”
4.3合法性考察的结论
综上，劳动和社会保障部及其内部机构办公厅在既无授权依据，也缺乏上位法规定的情形下，颁布的《劳动和社会保障部办公厅关于退休人员被判刑后有关养老保险待遇问题的复函》（劳社厅函〔２００１〕４４号）的规范性文件，减损了公民权利，内容明显超越《立法法》立法权限。
况且，劳动和社会保障部的内部机构办公厅，本身无权对外制定颁布规范性文件，制定颁布的主体也明显违反《立法法》立法权限。
《劳动和社会保障部办公厅关于退休人员被判刑后有关养老保险待遇问题的复函》（劳社厅函〔２００１〕４４号）的规范性文件不具有合法性，应予撤销或废止。