湖南洪江库区维权人士杨桂香上诉被驳回（组图）

（维权网信息员范泉报道）本网信息员获悉，湖南洪江托口电站库区维权代表人士杨桂香上诉案2014年4月11日被驳回，怀化中院维持洪江法院判决，杨桂香家属4月17日收到怀化中院刑事裁定书。杨桂香辩护律师马纲权表示，杨桂香于 2013年6月6日被洪江市警方带走，6月8日以涉嫌“聚众扰乱社会秩序罪”刑事拘留，7月16日以涉嫌“诬告陷害”变更罪名刑事拘留。但洪江市法院的判决书计算杨桂香的刑期却从2013年7月16日算起，前面被刑拘的37天和指定居所监视居住的4天竟没有折抵刑期。马律师说， 怀化中院以杨桂香“聚众扰乱社会秩序罪”一案洪江警方尚在侦察之中而不予改判实在令人遗憾。马律师说，杨桂香涉嫌“聚众扰乱社会秩序罪”已被洪江市检察院作出不予立案决定，何来继续侦察一说？马律师表示杨桂香以后的救济手段就是要求国家赔偿。

北京莫少平律师事务所

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关于杨桂香涉嫌诬告陷害上诉一案

二审辩护词

（上诉人杨桂香的辩护律师提交）

怀化市中级人民法院

尊敬的审判长、审判员：

    受本案被告人 杨桂香 的委托，并经 北京莫少平律师事务所 指派，我在 杨桂香 涉嫌 诬告陷害 上诉一案中继续担任其 二审 辩护人。我将忠实履行我国《刑事诉讼法》第35条规定的辩护人的职责，依法维护杨桂香的合法权益。通过认真审阅湖南省洪江市人民法院(2013)洪法刑初字第108号《刑事判决书》（以下简称“一审判决”）及相关材料，结合本案事实、证据及一审庭审情况,本辩护人现提出以下二审辩护意见：

本辩护人认为：一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律和定性错误，且程序违法，杨桂香依法不构成犯罪。     

具体理由如下：

一、一审判决未查清杨桂香先行羁押的时间，从而导致刑期计算错误

根据一审判决结果：“被告人杨桂香犯诬告陷害罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人杨桂香的刑期从2013年7月16日起至2014年7月15日止）”。显然，一审判决认定杨桂香是从2013年7月16日起被先行羁押的。

但是，根据洪江市公安局洪公（治）拘通字[2013]0128号《拘留通知书》和洪公（治）监居字[2013]0035号《监视居住决定书》，杨桂香于2013年6月7日被洪江市公安局以涉嫌聚众扰乱交通秩序罪为由刑事拘留，羁押于芷江侗族自治县看守所，后因洪江市人民检察院不批准逮捕，洪江市公安局只好变更强制措施，于2013年7月12日将杨桂香监视居住于洪江市黔城镇金洲大酒店418房，指定监视居住期间，洪江市公安局又于2013年7月16日以涉嫌诬告陷害罪为由将杨桂香刑事拘留，羁押于怀化市铁路公安处看守所。由此可见，杨桂香自2013年6月7日被刑事拘留开始，并未获得过释放，人身自由一直处于一种被先行羁押、被限制和剥夺的状态，而且这种状态是持续的、从未间断过。对此，一审判决未予查清。

根据我国《刑法》第47条的规定“有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日”和我国《刑事诉讼法》第74条的规定“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日”，杨桂香自2013年6月7日起被刑事拘留羁押的时间和自2013年7月12日起指定监视居住的时间，都应当折抵有期徒刑的刑期。因此，一审判决仅从2013年7月16日起计算杨桂香的刑期，属于折抵刑期计算错误。

二、一审判决认定杨桂香“捏造公安人员检查时拿走其家中现金16700元和黄金204克的事实”，证据不足

辩护人认为，一审判决的前述认定，证据是否充分，需从两个层面进行分析：一是杨桂香家里是否存放有现金16700元和黄金204克；二是公安人员检查其住所时是否拿走了这些财物。要达到证据充分的标准，公诉机关则必须证明：杨桂香家里没有存放有现金16700元和黄金204克，或者公安人员在检查杨桂香住所时没有拿走这些财物。

（一）现有证据不能证明杨桂香家里没有存放有现金16700元和黄金204克

1、杨桂香的供述前后一致，证明其家里的确存放有现金和204克黄金。

2、二审时控方证人刘海生当庭作证，证明自己在家里存放有现金12000元。

3、一审辩方证人向兰秀、杨兰香和二审辩方证人向登兰当庭作证，证明杨桂香家存放有黄金200克左右。

4、作为本案控方的重要证人——刘海生、何赞军、王道富的书面证言前后矛盾，不能排除合理怀疑，且在一审时无正当理由不出庭，不能作为定案依据。

①刘海生的书面证人证言前后矛盾，主要表现在: 2013年3月12日13时10分至2013年3月12日14时30分的《询问笔录》，只说家里丢失了12000元钱和4700元钱，没有丢失提黄金的事； 2013年7月12日9时5分至2013年7月12日11时3分的《讯问笔录》,先是承认家里有204克黄金和16700元现金,后又否认家里有204克黄金和16700元现金,并说204克黄金在多年前被杨桂香卖了，用来治刘海生的手臂伤；2013年7月15日14时10分至2013年7月15日16时22分的《讯问笔录》，先是否认家里有204克黄金和16700元现金，后又说204克黄金被杨桂香藏起来了，不知下落；2013年7月18日12时57分至2013年7月18日13时53分的《讯问笔录》，说家里没有204克黄金和16700元现金，并说204克黄金于1998年上半年的时候因刘海生的一次右手受伤后，卖给了托口镇老街一个姓尹的男子；2013年7月19日19时1分至2013年7月19日9时39分的《讯问笔录》，说家里从来就没有黄金，在上次笔录中说将黄金卖给了托口镇一姓尹的男子，纯属是欺骗公安人员。显然，刘海生的书面证人证言，前后矛盾重重，合理怀疑未能排除。

②何赞军的书面证人证言，与他先前曾经向杨桂香出具的书面证明相矛盾。而且，在何赞军的证言中,他还证明管理或者出卖黄金都是由王道富负责的。既然管理或者出卖黄金都是由王道富负责的，那么，何赞军怎么能知道是否卖过杨桂香黄金散金200克呢？因此，何赞军的证言，不能排除杨桂香曾经向王道富购买过黄金的可能性。

③王道富的书面证人证言，与他先前曾向杨桂香出具的书面证明相矛盾。而且，在王道富的证言中，他还证明杨桂香家虽然没有存放200多克的黄金，但存放40-50克黄金还有可能的。因此，王道富的证言，不能排除杨桂香家存放有黄金的可能性。

由于刘海生、何赞军、王道富三位重要证人在一审时无正当理由拒不出庭作证,根据最高人民法院法发（2013）11号《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第13条的规定“依法应当出庭作证的证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，其庭前证言真实性无法确认的，不得作为定案的根据”，因此，他们三人的书面证人证言不能作为定案依据。

5、控方证人蒋明喜、黄超、李文、杨昌华当庭作证，证明检查完毕后，公安民警没有将杨桂香家一楼住所的门锁上。因此，不能排除杨桂香家存放有现金和黄金，但由于公安机关在检查住所结束后未及时锁好门而丢失了。

（二）现有证据不能证明公安人员在检查杨桂香住所时没有拿走现金16700元和黄金204克

1、杨桂香的供述前后一致，证明自己家里的现金和204克黄金在被公安民警的搜查过程中丢失了。

2、二审时控方证人刘海生当庭作证，证明自己存放于家里的12000元现金在被公安民警的搜查过程中丢失了。

3、一审当庭播放公诉机关检查视频资料显示，3月5日进入杨桂香的客厅检查时，有三个公安民警和两个见证人在场，但是，当进入杨桂香的一间卧室检查时，则只有两个公安民警和一个见证人在场；当进入杨桂香的另一间卧室检查时，则只有一个公安民警和一个见证人在场。因此，一审判决采信控方李文、江兴国、蒋明喜三位证人“没有民警单独对房间进行检查”的证言，是严重违反事实的，恰恰相反，检查视频资料证明在场检查的公安民警和见证人不是清白的。

三、一审判决认定公安机关持检查证对杨桂香住所进行检查的行为和程序合法，适用法律错误

（一）一审判决认定公安机关持检查证对杨桂香住所进行检查，符合《公安机关办理行政案件程序规定》第68条的规定，这不仅是歪曲了该法条的本义，而且，有违刑法的谦抑性原则

1、《公安机关办理行政案件程序规定》第68条规定：“对与违法行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时，人民警察不得少于二人，并应当出示工作证件和县级以上公安机关开具的检查证。对确有必要立即进行检查的，人民警察经出示工作证件，可以当场检查；但检查公民住所的，必须有证据表明或者有群众报警公民住所内正在发生危害公共安全或者公民人身安全的案（事）件，或者违法存放危险物质，不立即检查可能会对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害”。显然，该条关于检查公民住所的规定是但书条款，而且，在措辞上并没有限定为“但当场立即检查公民住所的”。从该条款的本义可知，“有证据表明或者有群众报警公民住所内正在发生危害公共安全或者公民人身安全的案（事）件，或者违法存放危险物质，不立即检查可能会对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害”，是公安机关进入公民住所进行检查的条件，不仅适用于当场立即检查的情形，也适用于非当场立即检查的情形。退一步说，如果将该条款理解为仅适用于当场立即检查的情形，那么，该条款只需规定“但当场立即检查公民住所的除外”即可，而无需将检查的条件具体罗列出来。由此可见, 洪江市公安局在没有充分的证据表明或者有群众报警说杨桂香的住所内正在发生危害公共安全或者公民人身安全的案（事）件，或者违法存放危险物质，不立即检查可能会对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害的情况下，对杨桂香的住所进行检查，是典型的滥用行政职权的违法行为。

因此，一审判决认为公安机关进入公民住所进行检查，只要符合《公安机关办理行政案件程序规定》第68条规定的“人民警察不得少于二人，并应当出示工作证件和县级以上公安机关开具的检查证”的要求即为合法，并认为“有证据表明或者有群众报警公民住所内正在发生危害公共安全或者公民人身安全的案（事）件，或者违法存放危险物质，不立即检查可能会对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害”，仅适用于当场立即检查的情形，显然，这种理解属于限缩性解释，歪曲了该法条的本义。

2、根据刑法的谦抑性原则，“可罪可不为罪时，则不作犯罪处理；可刑罚可不予刑罚时，则以非刑罚方法处理；可重刑可轻刑时，毋宁施以轻刑”，当罪与非罪、重罪与轻罪的界限模糊时，要做有利于被告人的解释，按非罪、轻罪处理。本案中,当对《公安机关办理行政案件程序规定》第68条规定的理解产生分歧时，应做有利于被告的解释，即：《公安机关办理行政案件程序规定》第68条规定的公安机关进入公民住所进行检查的条件, 不仅适用于当场立即检查的情形，也适用于非当场立即检查的情形。因此，一审判决片面的援引法条，对被告人不利，违反了刑法的谦抑性原则。

（二）一审判决认为根据《公安机关办理行政案件程序规定》的规定，公安机关制作检查笔录的程序合法，这属于适用法律错误

根据我国《治安管理处罚法》第88条的规定：“检查的情况应当制作检查笔录，由检查人、被检查人和见证人签名或者盖章；被检查人拒绝签名的，人民警察应当在笔录上注明”，公安机关进入公民住所检查所制作的检查笔录，必须有检查人、被检查人和见证人三方签名或者盖章。但是，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第71条的规定：“检查情况应当制作检查笔录。检查笔录由检查人员、被检查人或者见证人签名；被检查人不在场或者拒绝签名的，办案人民警察应当在检查笔录中注明”，公安机关进入公民住所检查所制作的检查笔录，只须有检查人、被检查人或者见证人两方签名或者盖章即可。显然，《治安管理处罚法》第88条的规定，与《公安机关办理行政案件程序规定》第71条的规定相矛盾。由于《公安机关办理行政案件程序规定》第71条的规定，是对《治安管理处罚法》第88条规定的直接修改，超越了公安部的职权范围，属于越权行政立法；同时，由于《治安管理处罚法》是全国人大制定的法律，是上位法，而《公安机关办理行政案件程序规定》是公安部制定的部门规章，是下位法，当两者相冲突时，根据“上位法优于下位法”的原则，应当适用《治安管理处罚法》的规定。因此，洪江市公安局制作的《检查笔录》，只有检查人和见证人的签名，而没有被检查人杨桂香本人的签名，违反了《治安管理处罚法》第88条的规定。显然，一审判决认定洪江市公安局制作《检查笔录》的程序合法，适用法律错误。

四、一审判决将杨桂香的举报行为认定为诬告陷害，定性错误

辩护人认为，对于杨桂香的举报行为是否构成诬告陷害罪，根据犯罪构成理论，必须同时满足以下三个方面的要件：一是举报的主观意图是为了诬陷；二是举报的事实是虚构、捏造的；三是举报造成的后果达到情节严重的程序。

（一）现有证据证明杨桂香进行举报的主观意图，并非出于诬陷

1、根据刘海生2013年7月15日14时10分至2013年7月15日16时22分的《讯问笔录》、刘海生2013年7月18日12时57分至2013年7月18日13时53分的《讯问笔录》，证明其和杨桂香进行举报的目的，是希望通过举报引起有关国家机关的重视，使自己家的土地及房屋的补偿款问题得到合理的解决，而不是为了诬告陷害他人，从而证明杨桂香主观上不具有诬告陷害他人的故意。

2、根据杨桂香2013年7月15日14时27分至2013年7月15日16时24分的《讯问笔录》和一审的当庭供述，证明其举报的目的是要求公安机关赔偿因违法搜查而造成财产丢失的损失、追究公安民警违法搜查的刑事责任、解决上访所反映的问题，而不是为了诬告陷害他人，从而证明其主观上不具有诬告陷害他人的故意。

（二）现有证据不能证明杨桂香进行举报的事实是虚构、捏造的

一审判决认定：“被告人杨桂香编造公安机关无证搜查，捏造公安人员检查时拿走其家中16700元和204克黄金的事实，向有关部门进行举报，诬告陷害他人”。据此，一审判决认定杨桂香虚构、捏造的举报事实有两项内容：一是公安机关无证搜查的事实；二是公安人员检查时拿走其家中16700元和204克黄金的事实。

对于杨桂香举报的第一项事实，如前所述，现有证据证明公安机关检查住所的行为违法，从而证明杨桂香的该项举报内容属实；对于杨桂香举报的第二项事实，如前所述，现有证据既不能证明杨桂香家里没有存放有现金16700元和黄金204克，也不能证明公安人员在检查杨桂香住所时没有拿走现金16700元和黄金204克，对于杨桂香的该项举报内容，到底是否属实，尚无定论。但是，一审判决却认定杨桂香举报的两项事实内容，都是虚构、捏造的，与实际情况不符。由此可见，杨桂香检举的事实，并非空穴来风，更谈不上虚构、捏造的问题。

3、现有证据证明杨桂香举报造成的后果，尚未达到情节严重的程度

一审判决认定：由于杨桂香的举报，导致了易忠贤、黄超等人受到了相关上级、领导及监督部门的调查，并调整了易忠贤的任职分工，由此造成了情节严重的后果。

辩护人认为，易忠贤、黄超等人受到相关上级、领导和监督部门的调查，以及易忠贤被调整了任职分工，与我国刑法规定的作为诬告陷害罪的情节严重，完全是两回事，风马牛不相及。根据我国刑法理论，作为诬告陷害罪的情节严重，必须是行为人所捏造的犯罪事实，足以引起国家司法机关启动司法活动，致使被诬陷的对象存在着被追究刑事责任的可能，从而严重影响了司法机关的正常活动。但是，现有证据表明，杨桂香的举报，并没有导致上级及行政监督部门启动对易忠贤、黄超等人的行政立案调查，更谈不上使易忠贤、黄超等人存在着被追究行政处分或者党纪处分的可能；而且，杨桂香的举报，也没有导致国家司法机关启动对易忠贤、黄超等人的刑事立案调查，更谈不上使易忠贤、黄超等人存在着被追究刑事责任的可能。因此，杨桂香举报造成的后果，根本谈不上情节严重的问题。

同时，根据刑法的谦抑性原则，当对我国《刑法》第243条规定的“情节严重”的理解产生分歧时，应做有利于被告的解释，对“情节严重”的标准应从严掌握。因此，对杨桂香举报造成的后果，结合被举报人易忠贤、黄超等人被追究刑事责任的现实不可能性，应认定为其远远尚未达到情节严重的程度。

综上，杨桂香的举报行为，完全不符合诬告陷害罪的上述三个法律构成要件，其针对公安机关的违法检查住所的行为，向有关国家机关进行举报，行使的是宪法赋予公民的控告权、检举权，这种权利应当受到法律保护。退一步说，即便杨桂香举报的事实部分失实，根据我国《刑法》第243条第3款规定：“不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实的，不适用前款规定”，也不应适用诬告陷害罪的规定。因此，一审判决将杨桂香的举报行为认定为诬告陷害，定性错误。

五、一审程序违法

1、一审法院故意不安排本案重要证人刘海生出庭作证

由于刘海生的书面证言前后矛盾，且对被告人的定罪量刑有重大影响，因此，一审法院应当安排其出庭作证，这才符合我国刑事诉讼的基本原则——直接言词原则。为此，本辩护人于2013年11月5日召开庭前会议时申请一审法院通知刘海生出庭作证。但是，一审法院却以证人拒绝出庭为由，驳回了本辩护人的申请。最富有戏剧性的是，2013年12月4日庭审过程中，刘海生居然还来到法庭参加旁听，被发现后，竟被法官以证人不能参加旁听为由逐出法庭。显然，一审法院故意不安排本案重要证人刘海生出庭作证，违反了我国《刑事诉讼法》第187条第1款的规定“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证”。

2、一审秘密宣判

本案一审宣判前，洪江市人民法院既没有通知本辩护人，也没有告知杨桂香的家属。直到2014年1月6日，本辩护人主动电话联系一审主审法官，询问宣判时间，方被告知本案已于几天之前宣判了。显然，一审判决是以秘密宣判的形式进行的，违反了我国《刑事诉讼法》第196条第1款的规定“宣告判决，一律公开进行”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第247条第1款的规定“当庭宣告判决的，应当在五日内送达判决书。定期宣告判决的，应当在宣判前，先期公告宣判的时间和地点，传唤当事人并通知公诉人、法定代理人、辩护人和诉讼代理人；判决宣告后，应当立即送达判决书”及该解释第248条第1款的规定“宣告判决，一律公开进行。公诉人、辩护人、诉讼代理人、被害人、自诉人或者附带民事诉讼原告人未到庭的，不影响宣判的进行”。

综上所述，一审法院罔顾基本事实与法律，深文周纳，指鹿为马，颠倒黑白，完全突破了司法公平、公正的底线。鉴此,本辩护人恳请贵院排除地方干扰，依法改判并宣告被告人杨桂香无罪！

           杨桂香的二审辩护人：北京莫少平律师事务所

                                          马纲权 律师

                                   2014年3月11日