文｜杨卫华
关于山东临晓律所行政处罚事宜，署名律师作为代理人发表代理意见如下：
一、青岛司法局认定事实错误。
2024年06月20日，青岛司法局向晓临律所送达《行政处罚事先告知书》。告知书称“经查2023年8月以来，山东晓临律师事务所于凯通过网络对司法机关正在审理、其他律师正在办理的案件进行有误导性的评论，违规炒作案件。山东晓临律师事务所对本所律师疏于管理，放任、纵容本所律师对司法机关正在审理的、其他律师正在办理的案件进行误导性的评论，违规炒作案件。” 这一事实认定错误。
1.于凯行使的是立法建议权，不是违规炒作案件。
根据调查人员的当庭陈述和举证，告知书所述于凯行为是指2023年8月2日晓临律所及于凯签名的《山东晓临律师事务所致全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于废除寻衅滋事罪的立法建议》。
立法建议权是公民的一项基本权利。《宪法》第41条规定，“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。”《立法法》第6条规定，“立法应当坚持和发展全过程人民民主，尊重和保障人权，保障和促进社会公平正义。立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，坚持立法公开，保障人民通过多种途径参与立法活动。”《立法法》第70、90条还特意规定各级人大常委会要设立基层立法联系点，听取公民对立法的意见。因此，这份涉案的立法建议书本质上是于凯行使立法建议权的体现，根本谈不上违规炒作案件。
多年来，寻衅滋事罪“口袋化”的确引起了全社会的广泛讨论。2023年8月16日，最高人民法院刑事审判第四庭在最高法网站发布《关于“新时代农村刑事犯罪对乡村振兴战略的影响”暨“寻衅滋事行为的刑事规制”课题在浙江、福建的调研报告》。该报告就明确指出，寻衅滋事罪是实践中常见多发犯罪，近年来该罪名有被泛化适用的倾向。山东省平邑县人民法院2022年8月29日发布的《寻衅滋事罪的规范适用》的调研报告中也指出随着全国进入一审程序的刑事案件总数量的减少，寻衅滋事罪案件在全部刑事案件中的占比一直呈现递增趋势，在2019年占比突破百分之五，且仍呈扩大趋势。
2022年，全国人大代表、中华全国律师协会副会长肖胜方也提出立法提案，建议取消寻衅滋事罪。清华大学法学院教授张明楷在2022年4月发表的《寻衅滋事罪为何易被司法实践滥用》一文中表示寻衅滋事罪“口袋化”的形成既有刑事立法的原因，也有司法滥用的原因。罗翔、车浩等国内知名法学教授都批评过寻衅滋事罪口袋化的司法弊病。2023年8月18日，我本人接受界面新闻采访谈及寻衅滋事罪“口袋化”，还专门点评了下浮桥案、朱玉珍案。
大家都能行使的立法建议权，于凯也能行使。青岛司法局因为这个事准备处罚于凯和晓临所没有道理。
2.于凯只是在立法建议中举例，没有恶意炒作案件的故意。
该份立法建议书的第二部分标题是“典型存疑案例”。该部分先花了一页的篇幅简介了三个案件案情。我核对下2023年8月2日前的新闻媒体报道，发现这一页的案情简介跟媒体公开信息一样，没有任何评论性的内容，不可能涉及所谓误导性评论、违规炒作案件的情形。
接下来，立法建议书用了半页的篇幅、大概两三百字简单点评了下三个案件，认为这三个案件的当事人都事出有因，不宜以寻衅滋事入罪。类似的观点在2023年8月2日前广泛见于三案的辩护律师、相关专家的网络评论中，并不是于凯自己独创的。这些案件的辩护律师都没有因为公开发表此类观点而被行政处罚，青岛司法局却准备处罚只是在一个立法建议书中寥寥数语举个例子的于凯。这不是典型的鸡蛋里挑骨头吗？
朱玉珍案辩护律师发表的倾向性评论：
南方周末报道的唐慧案辩护律师倾向性评论：
从立法建议书的整个结构来说，这个举例的部分只是为了说明立法建议的的现实合理性，它是服从于整个立法建议书的说理目的的。即使它的简短评论确实具有倾向性，它的目的也不是为了误导上述三案的审判人员，跟案件炒作更是毫无关系。倾向性观点不等于误导性观点，这是两回事。如果倾向性观点就是误导性观点，进而就是错误观点，进而就是要打压封胶布的观点，那这个世界就只有一种观点：永远正确的谎言。青岛司法局不能断章取义，歪曲法律，故意找茬。
3.律所不存在放任、纵容律师炒作案件的行为。
该立法建议书的抬头就是晓临律所，落款也加盖了晓临所的印章。所以晓临所是该立法建议书的作者之一。如上所述，这是行使立法建议权的体现，在这个过程中晓临律所律师于凯并未有所谓发布误导性评论、炒作案件的不当行为，自然也就不存在所谓疏于管理、放任纵容律师的情形。
青岛司法局告知拟处罚晓临律所的法律依据是《律师法》第50条第1款第8项，该项是说“对本所律师疏于管理，造成严重后果的”，才适用。但青岛司法局显然没有举证证明于凯在立法建议书中举个例子就造成了“严重后果”，而且严重到了必须处罚晓临律所的程度。
回顾整个事件，显然，这是青岛司法局与于凯之间的矛盾，青岛司法局不能城门失火殃及池鱼，把板子打到整个律所的屁股上，影响律所其他律师的正常执业。俗语有云，砸人饭碗，如杀人父母。青岛司法局准备一口气砸二十个人的饭碗，是不是用力过猛？
4.青岛司法局调查的现有证据不能证明“影响”的存在。
青岛司法局告知拟处罚于凯的法律依据是《律师法》第40条第5项。该项载明：律师在执业活动中不得有下列行为：……（五）向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿，介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿，或者以其他不正当方式影响法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员依法办理案件；……
根据该条规定，姑且不论于凯在立法建议书里举个例的方式是否正当，青岛司法局起码要举证证明“影响”的存在。但青岛司法局并没有向朱玉珍案、浮桥案、唐慧案的审判人员调查，根本没有证据证明于凯的行为对三案件的审判人员形成了“影响”。三案各自的中院也给青岛司法局回函，回函中根本没有提及受到该立法建议书的“影响”。
所谓“影响”是指一阵风吹动了一棵树、一个屁熏倒了一车人，而不是说一阵南极的风吹动了一棵青岛的树，一个北方的屁熏倒了一车青岛的律师。青岛司法局不能拿这种“蝴蝶效应”似的观点来解释法律规定中“影响”，更不能自说自话替三案件审判人员确认“影响“的存在。
而且从结果来说，朱玉珍案于2023年12月22日被淮南大通区法院判决寻衅滋事成立、2024年06月07日二审维持原判。浮桥案于2023年09年27日白城中院决定再审，2023年12月25日再审一审维持了18名被告中2人寻衅滋事的定罪，其余无罪。唐慧案于2023年10月08日一审宣判寻衅滋事成立。这些审判结果都说明三个案子的审判人员并没未受到这份立法建议书的影响。
二、青岛司法局适用法律错误。
青岛司法局拟处理于凯的实体法律依据是《律师法》第40条第5项、《律师执业管理办法》第38条第2项、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第14条第3项。拟处理晓临律所的实体法律依据是《律师事务所管理办法》第50条第2项。这个法律适用是错误的。
1.青岛司法局错误适用《律师法》第40条第5项。
该条规定：律师在执业活动中不得有下列行为：……（五）向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿，介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿，或者以其他不正当方式影响法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员依法办理案件；……
比较该条各项禁止性规定，显然此处所指的“律师”是指实际承办案件的律师，不可能是指毫无关系的其他律师，因为此处讲的以不正当方式影响，是与行贿、介绍行贿、指使行贿并劣的一种方式。如果与案件毫无关系，律师不可能无缘无故去行贿、介绍行贿、指使行贿或以与之相并列的其他不当方式影响办案。因此，青岛司法局适用该条处罚于凯，属于适用主体错误。
该条的适用范围是“在执业活动中”。于凯不是朱玉珍案、浮桥案、唐慧案的承办律师，只是以三案为例向全国人大提立法建议，这是不是在执业活动中？
这涉及一个基本问题，即：是不是一个人只要领了律师证、医师证等专门职业证书，他一天24小时就全部是在执业活动中？难道一个律师晚上搂着老婆睡觉，也是在执业活动中？一个医生下班后发给帖子吐槽医院小病大治乱收费，也是在执业活动中？都应该根据执业行为规范去处罚他们？显然不能。
本案中，于凯举例提立法建议的行为不是作为律师处在执业活动中，而是作为公民在行使自己批评建议的宪法权利。如果他行权不当，由相关部门调查处理即可，轮不到青岛司法局横插一杠，任意敲打。因此，青岛司法局适用该条处罚于凯，属于适用范围错误。
该条讲的是“以不正当方式”。于凯涉案的立法建议全文主旨非常清楚，是讲立法问题，举三个案例只是辅助性说明，根本不存在以不正当方式影响案件本身审理的目的和行为。青岛司法局适用该条处罚于凯，属于适用内容错误。
2.青岛司法局错误适用司法部部门规章。
青岛司法局拟使用《律师执业管理办法》第38条第2项、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第14条第3项处罚于凯。这一法律适用也是错误的。
插句题外话，上述两办法本身就是司法部几任违法犯罪的领导搞出来的恶政，严重侵犯了律师作为公民应当享有的宪法权利。《律师执业管理办法》第38条第2项、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第14条第3项在《律师法》中缺乏上位法根据。《律师法》第40条第5项根本未授权司法行政机关去规制律师评论其他律师正在办理的案件，司法部不能在部门规章中随意扩张解释。
即使回到实体法的层面，青岛司法局据此处罚于凯也存在适用主体、适用范围、适用内容三方面的错误，具体不再赘述。基于上述的理由，青岛司法局拟适用《律师事务所管理办法》处理晓临律所的也是错误的。
3.青岛司法局违反程序性规定。
根据《行政处罚法》适用普通程序的行政处罚要经历立案、调查、听证、处罚等几个程序。青岛司法局未能举证证明对于凯、晓临律所行政处罚案没有任何立案手续。立案是处罚程序的开始，没有立案就意味全案程序不合法。
青岛司法局通知今天的听证会是公开听证。但今天的听证全程旁听占坑。这既违背了法律也违背了诚信，是道德和法律在青岛司法局面前的双重流产。
三、青岛司法局违反比例原则。
比例原则是行政处罚必须遵循的原则。代理人查阅了青岛司法局近期对青岛律师的行政处罚公告信息，发现青岛司法局拟对于凯和晓临律所的行政处罚严重违反比例原则。
1.青岛司法局至今不公开前律协会长张金海行贿的处罚信息。
李振江案判决书显示：被告人李振江先后收受山东文康律师事务所律师张金海行贿的5000欧元（3.9万人民币）。张金海在接受媒体采访时公开承认了这一事实。但张金海却仍然长期担任青岛律协会长，直到于凯反复投诉之后才扭扭捏捏的辞去了职务。青岛司法局在回复于凯投诉的书面文件中称给予了张金海党纪处罚，至今也没有查到青岛司法局给张金海的行政处罚的信息。
两高《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定行贿1万就可以入刑，向党政干部行贿的属从重情节。青岛司法局为何对一个行贿犯爱惜羽毛，连个行政处罚都不肯给，或者给了也不肯公开？
而且，《刑法》第402条规定行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。根据这个法条，我们甚至可以说青岛司法局某些领导已经涉嫌徇私舞弊拒不移交刑事案件罪。
2.青岛司法局给王恩民等四位行贿律师的处罚也仅是停业六个月，且未处罚律所。
青岛司法局官网载有关于对王恩民作出行政处罚的决定。当事人王恩民，律师执业证号:13702200510446283。经查，王恩民违规向法宫行贿。本行政机关依据《中华人民共和国律师法》第四十九条第一款第(二)项和司法部《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第三十二条第三款之规定，决定给予王恩民停止执业六个月的行政处罚。处罚文号:青司罚字[20211第3号，处罚决定机关:青岛市司法局，处罚决定日期:2021年2月18日。
青岛司法局官网载有关于对王恩民作出行政处罚的决定。当事人:王磊，律师执业证号:13702200110715874。经查，王磊违规向法官行贿，本行政机关依据《中华人民共和国律师法》第四十九条第一款第(二)项和司法部《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第三十二条第三款之规定，决定给予王磊停止执业六个月的行政处罚。处罚文号:青司罚字[20217第4号，处罚决定机关:青岛市司法局，处罚决定日期:2021年2月18日。
青岛司法局官网载有关于对辛大伟作出行政处罚的决定。当事人:辛大伟，律师执业证号:13702200210661193。经查，辛大伟违规向法官行贿，本行政机关依据《中华人民共和国律师法》第四十九条第一款第(二)项和司法部《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第三十二条第三款之规定,决定给予辛大伟停止执业六个月的行政处罚。处罚文号:青司罚字[20211第5号，处罚决定机关:青岛市司法局，处罚决定日期:2021年2月18日。
青岛司法局官网载有关于对陈鸿峻作出行政处罚的决定。当事人:陈鸿峻，律师执业证号:13702199810581195。经查，陈鸿峻违规向其他有关工作人员行贿。本行政机关依据《中华人民共和国律师法》第四十九条第款第(二)项和司法部《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第三十二条第三款之规定，决定给予陈鸿峻停止执业六个月的行政处罚。处罚文号:青司罚字[2021]第6号，处罚决定机关:青岛市司法局，处罚决定日期:2021年2月18日。
四个处罚决定涉及的都是行贿律师。青岛司法局对他们也不过是高高举起，轻轻放下，停业六个月，而且律所都毫发无伤。怎么到了晓临律所和于凯，就准备定格处理呢？难道防民之口甚于防行贿。青岛司法局这样干，到底想向社会传达什么价值观？
综上，本案因寻衅滋事罪立法建议而起。正如北京大学车浩教授说的，寻衅滋事罪的本意是用来打流氓，不是用来耍流氓的。但于凯及晓临所在发布该立法建议后青岛司法局领导的种种行为给世人的观感恰恰是：滥用公权耍流氓。领导大权在握，当然能做到处罚，赢在当下；但天狂必有雨、人狂必有灾，像这样不惜滥用行政处罚权甚至不顾政治规矩、滥用党纪处罚权来打击一个普通律师、普通律所的领导会输掉未来。
致礼
代理人：杨卫华
2024年7月2日
