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尊敬的审判长、审判员：
受被告人李文习亲属委托和北京市杰通律师事务所指派，我作为被告人李文习的辩护人。现针对太原市小店区人民法院（2013）第309号“刑事判决书”，根据公诉人提供的证据和辩护方提供的证据和我国有关法律发表如下辩护意见。
首先，太原市小店区人民法院（2013）第309号“刑事判决书”适用法律错误，表现以下两个方面：
1、本案一审中，辩护人主张根据刑法规定的罪刑法定原则对被告人李文习不应定罪处罚，但一审判决书中对该主张只字未提，显然是在回避。为此，辩护人在此重申，根据我国刑法第三条的规定，对被告人李文习不应定罪处罚。
我国《刑法》第三条规定：“法律明文规定，为犯罪行为的，依照法律定罪量刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。该条被简称为罪刑法定原则，通俗地讲就是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚
罪刑法定原则是97年《刑法》新增加的，该原则的创设是立法史上的里程碑。罪刑法定原则基本含义为定罪量刑所依据的法律必须是全国人大和人大常委制定的法律，同时，不仅要有明确的罪名，而且，就某一罪名的规定应当是明确的不能含糊的。否则，根据罪行法定原则，即使法律中有相应的的罪名，但有关该罪名的规定是模糊不清而不明确的，这种情况下，不得以该罪名进行定罪处罚。
本案中，指控被告人李文习非法经营罪所依据的刑法分则第225条对非法经营罪的规定就是违背了罪行法定原则的法律条款，该法律条款被近些年来学术界称为口袋罪条款。该条款违背罪行法定原则的要求：
（1）刑法分则第225条关于非法经营罪的规定的模糊性、不明确性表现在法律逻辑混乱，理由如下：
《中华人民共和国立法法》第八条规定，有关犯罪和刑罚的事项 只能制定法律， 而立法法中的法律是指全国人民代表大会及其常务委员会制定颁布的。
但刑法分则第二百二十五条却规定，违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的，则构成非法经营罪，其中的“国家规定”已经超出了全国人民代表大会及其常务委员会制定颁布的法律的范围。
这里的法律逻辑混乱之处在于，刑法分则第二百二十五条本身是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律条款，但条款内容中的“国家规定”又必然让司法机关在适用法律中依据全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律之外的其他部门制定的规定。对此，目前学术界认为，刑法分则第二百二十五条中的“违反国家规定”是空白罪状的描述方式，将导致非法经营罪罪状内容高度不确定，最终可能导致罪刑有行政法规定，而不是由“法”定。
（2）刑法分则第225条关于非法经营罪的规定的模糊性、不明确性表现在“堵漏条款”的抽象性，理由如下：
这里所谓的“堵漏条款”是指刑法第225条中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。对此，“严重扰乱市场秩序”表面上是对行为的描述，但这一描述本身是高度抽象的，可以用在刑法分则第三章的所有其他犯罪行为上。并且，根据现代汉语词典的定义，经营是指筹划并管理，具体到市场经济中，任何一种市场活动都可以纳入经营行为的范围之内，也就是说，本项规定根本无法对行为的性质加以区分。
总之，本律师认为，罪刑法定原则不仅是一项立法原则，而且，是一项司法原则，也就是说，如果某一罪名的法律规定模糊不明确，司法机关就不得以该规定对被告人定罪处罚，所以，鉴于上述刑法第225条规定的抽象模糊性和法律逻辑混乱性，与罪刑法定原则抵触，应当依据该罪刑法定原则不得对被告人李文习定罪处罚。罪刑法定原是在总结1957年反右斗争的严重扩大化，1959年以后的反右倾斗争，特别是在十年动乱期间，民主和法制肆意践踏，人权受到野蛮的侵犯，大批善良无辜的人们不经过正当合法程序被批斗、抄家、凌辱、折磨、逮捕、监禁、残酷的肉刑，直到处死的历史经验基础上诞生的，该原则也是对我国加入的国际公约的接轨。所以，应该维护和坚持《刑法》第三条规定的罪刑法定原则的权威。
2、一审判决中，提到辩护人的另一主张即《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》系越权违法解释无效，不能作为定案依据，但没有依法说明不予采纳的理由，而且一审判决适用了这一明显违法无效的司法解释，辩护人认为一审判决适用该司法解释是完全错误的，因为：
（1）该司法解释违法。
《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
《中华人民共和国立法法》第九条规定，对尚未制定法律的事项，“全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”。《中华人民共和国行政处罚法》第十条规定，“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚”。
据此可以得出，国务院出台的《出版管理条例》属于行政法规，作为行政法规对涉及出版、印刷、复制、发行作品的事项只能设定除限定人身自由的行政处罚，只有全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律才能对涉及出版、印刷、复制、发行作品的行为设定是否犯罪是否予以刑罚。所以，最高院的解释对涉及出版、印刷、复制、发行作品的事项设立了犯罪和刑罚，显然是违犯了《中华人民共和国立法法》。
（2）该司法解释属越权解释。
《中华人民共和国立法法》第四十二条规定，“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”。
据此，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对《刑法》第225条中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的含义所做的解释显然是越权解释。
（3）该司法解释违背立法机关的初衷。
在九十年代，国务院曾将国家新闻出版署拟定的《中华人民共和国出版法（草案）》提交全国人大常委会讨论，但因世界好多国家的宪法、法律规定，公民出版发行自己的作品无需行政机关的审查批准，担心如果我国法律规定公民出版发行自己的作品需经行政机关的审查批准引起不良反响，所以，为谨慎起见，人大常委最终先让国务院于1997年出台《出版管理条例》。该条例出台后，被舆论评价为不是为了保障公民的出版自由，而妨碍了公民的出版自由。由此，出版法至今没有出台。
根据《立法法》的规定，《出版管理条例》属于行政法规，行政法规只能规定行政处罚，人大常委之所以先让出台行政法规，就是想看看对公民未经行政机关审查而出版自己作品的行为给予行政处罚的反馈，而实际上该条例出台后舆论的反馈不好，而最高人民法院却将该行政法规规定的未经行政机关审查而出版自己作品的行为解释为犯罪行为是不符合当时人大常委的意图和初衷的。
（4）该司法解释打乱了我国法律体系的内在平衡。
根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条规定，“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”
卖淫是经营自己身体的行为，根据该法，经营自己身体的卖淫行为只构成十五日以下的行政拘留和5000以下罚款的行政处罚，如果按照《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的逻辑，是否可以把经营自己身体的卖淫行为解释为非法经营罪。很显然，根据《立法法》，最高院没有这种解释权。
进而言之，如果不能把被社会道德普遍谴责和否定的经营自己身体的卖淫行为解释为非法经营罪，怎么可以把复制转播爱人如己、宽恕、谦卑、反对骄傲、反对说谎做假证等积极价值观的作品的行为解释为犯罪行为呢？可见，最高院的这一解释打乱了国家的立法体系的内在平衡。
（5）该司法解释是出版立法的大倒退，对公民的出版自由构成严重妨碍和侵害。
早在两百多年前，瑞典在1766 年就制定了《出版自由法》, 这是世界上最早的一部新闻出版自由法。1949年经修订出台了现行的《出版自由法》。而且，瑞典的《出版自由法》属于瑞典宪法的组成部分, 其中有关言论和出版自由的部分就占了一半。
在瑞典, 出版自由的基本法律涵义为:( 1) 每个瑞典国民都有不受中央机关或其他公共机构的妨碍而出版任何书面材料, 包括书面陈述事实、表达思想观点、出版官方文件以及传播关于任何问题的信息的权利。( 2) 任何出版物付印前都不应受到审查, 任何中央机关或其他公共机构未经本法授权不得采取任何行动阻止出版物的印制、出版以及公开发行。
几百年前的瑞典出版自由法已经将不经行政机关审查的公民自己出版的行为定为合法行为，而几百年后的我国最高司法机关却将不经行政机关审查的公民自己出版行为解释为犯罪行为，不能不说是历史的大倒退，严重地侵犯了公民的出版言论自由。
世界著名的法哲学家在其《论法的精神》中指出，“如果司法权和立法权集于一身，公民的人身安全和自由将难以得到保证，因为法官就是立法者”，最高院的解释表明，其取代了立法机关，将司法权和立法权集于一身，对公民的人身安全人身自由构成严重妨害。
第二，太原市小店区人民法院（2013）第309号“刑事判决书”认定事实错误如下：
1、一审判决书认定被告人李文习代表北京市图书文化传播有限公司与被告任拉成共同负责恩雨书店的经营不完全不符合事实。
（1）一审中，公诉人提交法庭的证据和辩护人提交法庭的证据表明，被告人李文习作为北京市图书文化传播有限公司副总经理，只是负责北京市图书文化传播有限公司的拓展业务，即从事考察开办书店的地址、筹建书店等硬件事务，不负责书店建成之后的图书经营管理事务，
（2）北京市图书文化传播有限公司经营管理模式都是在公司负责人确定经营网点并筹建后由各网点的店长负责日常的图书经营，向各网点发运书籍都是由公司专门负责人决定，而不是由被告李文喜决定。
（3）被告人李文习既非北京市图书文化传播有限公司的股东、也不是公司的董事和经理。
所以，被告人李文习与恩雨书店的图书经营的决策到执行为没有事实上的关联和法律上的关联性，将被告人李文习作为恩雨书店日常图书经营的决策、执行行为的行为主体完全是错误的。
2、一审判决认定被告人与任拉成共销售《赞美诗歌》780册完全不符合事实。
根据公诉提交法庭的书面证据、被告人的供述、其他证人证言以及辩护人调查了解的情况，被告人李文习对《赞美诗歌》的制作、印刷到销售跟本不知情。
3、一审判决认定约珥、阿摩斯、约拿、耶鸿书、撒加利亚、祢迦等系非法出版物不符合事实。
（1）上述带书的音像制品系北京市图书文化传播有限公司从广州新时代影音公司购进的，从进购到运到恩雨书店，都不是被告人李文习负责和操作，是否非法出版物，不仅被告人李文习不知情，而且北京市图书文化传播有限公司也不知晓。本案事发后，北京市图书文化传播有限公司向广州新时代影音公司了解此事，其答复说上述出版物系正规出版物，并且，提供的证明。
（2）一审判决据以认定的鉴定结论依法不能作为依据，因为根据山西省新闻出版局作出的《出版物鉴定书》，其鉴定依据即《出版物市场管理规定》第二十二条与鉴定结论没有法律上的关联性，同时，从该鉴定书上看不出该鉴定人是依据从那个部门调查的资料，因为没有到出版管理部门去调查，如何知道是非法出版物。
综上所述，根据我国刑法第三条规定的罪刑法定原则、根据宪法、立法法等实体法和刑事诉讼法，对被告人李文习的指控既没有事实依据也没有法律依据。最后，辩护人恳请人民法院依法判处被告人李文习无罪，以维护法律的尊严和权威。
此致
太原市中级人民法院
辩护人: 北京市杰通律师事务所
朱久虎 律师
朱久虎 律师
二0一三年 月 日