关于杨桂香涉嫌诬告陷害一案一审辩护词
洪江市人民法院
尊敬的法官：
受本案被告人 杨桂香 的委托，并经 北京莫少平律师事务所 指派，我在 杨桂香 涉嫌 诬告陷害 一案中担任其 一审 辩护人。我将忠实履行我国《刑事诉讼法》第35条规定的辩护人的职责，依法维护杨桂香的合法权益。接受委托后，我多次会见了被告人杨桂香，认真审阅了湖南省洪江市人民检察院湘洪检刑诉[2013]95号《起诉书》（以下简称《起诉书》）及相关证据材料，现结合本案事实、证据及庭审情况提出以下辩护意见：
辩护人认为：公诉机关关于杨桂香构成诬告陷害罪的指控不能成立，杨桂香依法不构成犯罪。
一、杨桂香主观上没有诬告陷害他人的故意
1、刘海生的证人证言，证明杨桂香主观上不具有诬告陷害他人的故意。
（1）刘海生2013年7月15日 14时10分2013年7月15日 16时22分
问：“你为什么要控告易忠贤、黄超等人拿了你的钱和黄金？”
答：“我控告他们的原因有三个，一个是因为托口电站建设征地，征走了我家里的一块地，我认为征地补偿款标准太低……第二个原因是因为我所在的朗溪村清江组的妇女主任‘罗培英’在征地补偿款的问题上有贪污行为。第三个原因是朗溪村清江组的组长有挪用公款的问题”。
问：“你为什么要用这种方式方法去诬告易忠贤、黄超等人？”
答：“我的本意是通过这种方式来引起上级部门的重视，从而使我的土地及房屋的补偿款问题得到合理的解决”。
（2）刘海生2013年7月18日12时57分 至2013年7月18日13时53分 的《讯问笔录》﹙见案卷第32-34页﹚：
问：“你为什么要控告易忠贤、黄超等人拿了你的钱和黄金？”
答：“我控告他们的原因有三个，一个是因为托口电站建设征地，征走了我家里的一块地，我认为征地补偿款标准太低。第二个原因是因为我自家宅基地在有手续的情况下没有得到补偿，且反映无门，上访无门；第三个原因就是有部分政府干部工作方式不对，拍桌子说‘有种你们就去告’，逼着我们去上访的”。
问：“你为什么要用这种方式方法去诬告易忠贤、黄超等人？”
答：“我的本意是通过这种方式来引起上级部门的重视，从而使我的土地及房屋的补偿款问题得到合理的解决”。
问：“你诬告易忠贤、黄超等人究竟是为了什么目的？”
答：“我的目的是想解决一直以来我的土地补偿问题、‘张武’挪用移民款的问题，也就是通过诬告易忠贤、黄超等人拿了我的黄金和现金的方式来引起上级部门的重视，从而解决一直以来遗留的问题”。
根据刘海生的上述书面证人证言，证明其和杨桂香进行举报的目的，是希望通过举报引起有关国家机关的重视，使自己家的土地及房屋的补偿款问题得到合理的解决，而不是为了诬告陷害他人，从而证明杨桂香主观上不具有诬告陷害他人的故意。
2、杨桂香的庭前供述及当庭供述，证明其主观上不具有诬告陷害他人的故意。
（1）杨桂香的庭前供述，证明其举报的目的是要求公安机关赔偿因非法搜查导致财产丢失的损失并追究公安民警非法搜查的刑事责任。
杨桂香2013年7月15日14时27分 至2013年7月15日 16时24分
问：“你写的举报信的具体内容？”
答：“我写的举报信的大致内容是因为我家的黄金和现金不见了,是因为洪江市公安局的民警易忠贤等人在我和我丈夫都被行政拘留后,趁我家中没有人的时候到家中去搞搜查不见了的,我要求到我家搜查的公安民警赔偿我的损失；在3月6日 那次我是被易忠贤等人非法拘留的以及这次他们非法到我家搜查，要求按照相关的法律追究易忠贤等人的刑事责任”。
（2）杨桂香的当庭供述，证明其举报的目的是要求公安机关赔偿因非法搜查而造成财产丢失的损失以及解决上访所反映的问题。
由此可见，杨桂香的庭前供述及当庭供述，证明举报的目的是要求公安机关赔偿因违法搜查而造成财产丢失的损失、追究公安民警违法搜查的刑事责任、解决上访所反映的问题，而不是为了诬告陷害他人，从而证明其主观上不具有诬告陷害他人的故意。
二、现有证据不能证明杨桂香向国家有关机关举报说公安机关违法搜查住宅一事，属于捏造的事实。相反，现有证据证明公安机关检查杨桂香住所，是典型的滥用行政职权的违法行为，杨桂香的这一举报内容属实。
根据洪江市公安局于2013年3月5日 出示的《检查证》和《检查笔录》，恰恰证明洪江市公安局在搜查杨桂香家的住宅过程中，对杨桂香住所采取检查的行政措施违法。理由是：根据《公安机关办理行政案件程序规定》（公安部公安部令第125号，2013年1月1日起 施行）第68条的规定：“对与违法行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时，人民警察不得少于二人，并应当出示工作证件和县级以上公安机关开具的检查证。对确有必要立即进行检查的，人民警察经出示工作证件，可以当场检查；但检查公民住所的，必须有证据表明或者有群众报警公民住所内正在发生危害公共安全或者公民人身安全的案（事）件，或者违法存放危险物质，不立即检查可能会对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害”，洪江市公安局只有在有充分的证据表明或者有群众报警说杨桂香的住所内正在发生危害公共安全或者公民人身安全的案（事）件，或者违法存放危险物质，不立即检查可能会对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害的情况下，才能对杨桂香的住所进行检查。但是，洪江市公安局对此缺乏任何证据。洪江市公安局之所以检查杨桂香家的住宅，原因是其认为杨桂香在托口移民维权活动中系骨干人员,且系与所谓的“民运人士”及“境外敌对媒体”联系的主要人员,根据办案需要而由专案组决定进行检查。而且，从检查的结果来看，公安机关也只发现了上访材料,而没有发现有其他违法的东西。因此，洪江市公安局对杨桂香住所进行检查的理由是荒唐的，是典型的滥用行政职权的违法行为，杨桂香就此进行举报的内容属实。
公诉人当庭称：《公安机关办理行政案件程序规定》第68条关于检查公民住所的规定，针对的是立即进行当场检查的情形，只需要人民警察经出示工作证件即可；如果不是立即进行当场检查公民住所的，则需要人民警察出示检查证。辩护人认为：公诉人的观点，是对《公安机关办理行政案件程序规定》第68条的曲解，理由是：《公安机关办理行政案件程序规定》第68条关于检查公民住所的规定，是公安机关对公民住所进行检查的条件，是但书条款，而不是除外条款。如果按照公诉人的理解，那么，该条款只需直接规定“但检查公民住所的除外”即可，而无需将检查的条件一一罗列出来。显然，公诉人的理解不符合该条款的本义。
三、公诉机关的现有证据，不能证明或者不能充分证明杨桂香向国家有关机关举报说家里丢失现金和黄金一事，属于捏造的事实
1、杨桂香的供述前后一致，证明自己家里的现金和黄金在被公安民警的搜查过程中丢失了。
2、辩方证人向兰秀、杨兰香当庭作证，证明杨桂香家存放有黄金200克 左右。
3、作为本案控方的重要证人——刘海生、何赞军、王道富的书面证言前后矛盾，不能排除合理怀疑，且无正当理由不出庭，不能作为定案依据。
①刘海生的书面证人证言前后矛盾，主要表现在:
2013年3月12日 13时10分2013年3月12日 14时30分2013年7月12日 9时5分2013年7月12日 11时3分204克 黄金和16700元现金,后又否认家里有204克 黄金和16700元现金,并说204克 黄金在多年前被杨桂香卖了，用来治刘海生的手臂伤；2013年7月15日 14时10分2013年7月15日 16时22分204克 黄金和16700元现金，后又说204克 黄金被杨桂香藏起来了，不知下落；2013年7月18日 12时57分2013年7月18日 13时53分204克 黄金和16700元现金，并说204克 黄金于1998年上半年的时候因刘海生的一次右手受伤后，卖给了托口镇老街一个姓尹的男子；2013年7月19日 19时1分2013年7月19日 9时39分的《讯问笔录》，说家里从来就没有黄金，在上次笔录中说将黄金卖给了托口镇一姓尹的男子，纯属是欺骗公安人员。显然，刘海生的书面证人证言，前后矛盾重重，公诉机关未能排除合理怀疑。
②何赞军的书面证人证言，与他先前曾经向杨桂香出具的书面证明相矛盾。而且，在何赞军的证言中,他还证明管理或者出卖黄金都是由王道富负责的。既然管理或者出卖黄金都是由王道富负责的，那么，何赞军怎么能知道是否卖过杨桂香黄金散金200克 呢？因此，何赞军的证言，不能排除杨桂香曾经向王道富购买过黄金的可能性。
③王道富的书面证人证言，与他先前曾向杨桂香出具的书面证明相矛盾。而且，在王道富的证言中，他还证明杨桂香家虽然没有存放200多克的黄金，但存放40-50克 黄金还有可能的。因此，王道富的证言，不能排除杨桂香家存放有黄金的可能性。
由于刘海生、何赞军、王道富的书面证人证言前后矛盾，且对被告人的定罪量刑有重大影响，根据我国《刑事诉讼法》第187条第1款的规定“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第205条的规定:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对定罪量刑有重大影响，或者对鉴定意见有异议，申请法庭通知证人、鉴定人出庭作证，人民法院认为有必要的，应当通知证人、鉴定人出庭；无法通知或者证人、鉴定人拒绝出庭的，应当及时告知申请人”，其应当出庭作证。为此，本辩护人于2013年11月5日 召开庭前会议时申请贵院通知刘海生、何赞军、王道富出庭作证。但是，刘海生、何赞军、王道富无正当理由不出庭。根据最高人民法院法发〔2013〕11号《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第13条的规定“依法应当出庭作证的证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，其庭前证言真实性无法确认的，不得作为定案的根据”，刘海生、何赞军、王道富的庭前书面证人证言不能作为定案依据。
4、公诉机关提交的检查视频资料显示，3月5日 进入杨桂香的客厅检查时，有三个公安民警和两个见证人在场，但是，当进入杨桂香的一间卧室检查时，则只有两个公安民警和一个见证人在场；当进入杨桂香的另一间卧室检查时，则只有一个公安民警和一个见证人在场。因此，检查视频资料无法证明在场检查的公安民警和见证人是清白的。
5、控方证人蒋明喜、黄超、李文、杨昌华当庭作证，证明检查完毕后，公安民警没有将杨桂香家一楼住所的门锁上。因此，不能排除检查结束后，公安机关因未锁门，导致杨桂香家丢失了现金和黄金。
四、退一步说，即便杨桂香检举失实，也不构成诬告陷害罪
根据我国《刑法》第243条第3款规定：“不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实的，不适用前款规定。”所谓检举失实，是指揭发他人罪行，但揭发的事实与实际情况不符的行为。这就把诬告与错告在性质上清楚地区别开来了，从而将错误地指控他人有犯罪事实的告发行为和揭发他人罪行，但揭发的事实与实际情况不符的行为排斥在诬告陷害罪之外。
通过庭审调查可知，杨桂香举报的内容，主要针对是公安民警违法检查导致家里现金和黄金丢失的赔偿问题，目的是要求公安机关赔偿因违法检查而造成财产丢失的损失、追究公安民警违法检查的刑事责任、解决上访所反映的问题。根据我国《宪法》第41条的规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”，杨桂香针对公安机关的违法检查行为，向有关国家机关进行检举，行使的是宪法赋予公民的控告权、检举权，这种权利应当受到法律保护。退一步说，即便杨桂香向国家有关机关举报说家里丢失现金和黄金的内容与实际不符，但其举报公安机关检查违法的内容属实，她举报的内容充其量也只属于部分检举失实罢了。况且，杨桂香的举报，并没有导致国家司法机关对被举报人进行刑事立案，更没有对被举报人追究刑事责任。因此，即便杨桂香检举失实，也不构成诬告陷害罪。
五、公安机关的办案程序严重违法
1、检查杨桂香住宅的程序违法。
洪江市公安局制作的《检查笔录》，没有被检查人杨桂香本人的签名，违反了我国《治安管理处罚法》第88条的规定“检查的情况应当制作检查笔录，由检查人、被检查人和见证人签名或者盖章；被检查人拒绝签名的，人民警察应当在笔录上注明”。
公诉人当庭称：根据《公安机关办理行政案件程序规定》第71条的规定“检查情况应当制作检查笔录。检查笔录由检查人员、被检查人或者见证人签名；被检查人不在场或者拒绝签名的，办案人民警察应当在检查笔录中注明”，对杨桂香住所的检查，无需杨桂香本人签名。辩护人认为：公诉人的观点错误的，理由是：《治安管理处罚法》是全国人大制定的法律，而《公安机关办理行政案件程序规定》是公安部制定的部门规章，当两者相冲突时，根据“上位法优于下位法”的原则，应当适用《治安管理处罚法》的规定。
2、指定居所监视居住违法。
杨桂香于2013年6月7日 被洪江市公安局以涉嫌聚众扰乱交通秩序罪刑事拘留后，因检察院不批准逮捕，洪江市公安局于2013年7月12日 对杨桂香决定变更强制措施为监视居住，监视居住的地点是洪江市黔城镇金洲大酒店418房，而不是杨桂香自己的家里，属于一种指定居所监视居住措施。
根据我国《刑事诉讼法》第73条的规定“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行”以及《公安机关办理刑事案件程序规定》第107条的规定“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行”和第108条的规定“固定住处，是指被监视居住人在办案机关所在的市、县内生活的合法住处；指定的居所，是指公安机关根据案件情况，在办案机关所在的市、县内为被监视居住人指定的生活居所”，只有无固定住所的，才能适用指定居所监视居住。由于杨桂香在洪江有合法固定住所，因此，对杨桂香监视居住，应在其住处执行，而不应另行指定居所监视居住。
尊敬的法官：辩护人最后强调的是，公民的住宅，是公民拥有的最重要的物权，是神圣不可侵犯的。法律上有句谚语：“风能进，雨能进，国王的千军万马不能进”。根据我国《宪法》第39条的规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”，公安机关对杨桂香住所的非法检查，侵犯了公民住宅神圣不可侵犯的权利。杨桂香针对此事进行举报，不但没有得到保护，反而遭受打击报复，真是于情、于理何在？现在，杨桂香家的住宅已经被强拆了，家破人离，这难道与党中央所倡导的“实现社会公平与正义，保持社会和谐与稳定”的理念相符吗？鉴此，辩护人恳请贵院以本案事实为依据，以法律为准绳，本着对历史负责的态度，力排外界权力的干扰，坚守司法公正的最后一道防线，认真考虑辩护人的意见，依法判决被告人杨桂香无罪。
杨桂香的一审辩护人：北京莫少平律师事务所
马纲权 律师
2013年12月4日
