尊敬的法庭：
根据《中华人民共和国律师法》第28条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第35条，经刘杰亲属的委托，我受北京扬智勇律师事务所指派，担任本案被告人刘杰涉嫌公诉诽谤罪的二审刑事辩护人，出席今天的庭审。结合今天公开开庭审理、一审开庭审理及案卷材料，发表辩护意见如下，供法庭合议参考。
一、诽谤罪在刑法上是结果犯,刘杰公诉诽谤罪的证据严重不足, 指控的犯罪不能成立。
诽谤罪的犯罪对象只能是自然人。诽谤罪必须在客观事实上有损害结果,才能构成诽谤罪,否则,只能由民事法律调整,因而,诽谤罪在刑法上是结果犯。损害结果是区分民事诽谤和诽谤罪的一条红线。是否有损害结果,是诽谤 罪与非罪的界限。诽谤罪侵犯的客体，是自然人的人格权、名誉权。公诉诽谤罪侵犯的是双重客体:即他人的人格权、名誉权,再加社会秩序和国家利益权。诽谤给自然人造成损害后果(结果)如:抑郁、自杀、自残、产生疾病等等, 诽谤造成严重危害社会秩序和国家利益损害后果(结果)如:社会动荡、动乱、变乱、大规模群体性事件,并且严重影响生产、经营、交通、人们正常生活,以致引发国防、外交争端事件,损害国家利益; 国家利益的内核是国家安全,当代国家利益包括10个方面的基本内容；国民安全利益、领土安全利益、主权安全利益、政治安全利益、军事安全利益、经济安全利益、文化安全利益、科技安全利益、生态安全利益、信息安全利益。称为10个方面的国家利益。
《中华人民共和国刑法》第二百四十六条规定:“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”
“但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”
第二百四十六条第一款是自诉诽谤罪的法源根据。第二款但书条款是公诉诽谤罪的法源根据, 第二款的立法目的不是为诽谤一般自然人主体而设立,其立法目的是专为诽谤具有国家领导人职务身份的特殊自然人主体而专设的法律条款。因而, 公诉诽谤罪的构成要件完全不同于诽谤罪一般自然人主体的要件,公诉诽谤罪也必须是因诽谤自然人而引起,并且侵犯了双重客体,同时造成(双重)两大损害后果(结果)的最关键、最核心犯罪证据充分具备,才能构成公诉诽谤罪。
公诉诽谤罪侵犯双重客体同时造成(双重)两大损害后果(结果),是罪与非罪的分水岭。显然,一审没有指控刘杰严重危害社会秩序和国家利益的关键核心定罪证据。因此,公诉刘杰诽谤罪,证据不足、指控的犯罪不能成立。一审判决“被告人刘杰犯诽谤罪,判处一年六个月” 这是最严重的错误。没有刘杰侵犯自然人人格权、名誉权损害结果的证据,同时也没有刘杰侵犯社会秩序和国家利益权损害结果的证据,
一审判决在没有最关键、最核心犯罪证据的基础上,对刘杰作诽谤罪判决,是一审判决极其严重的最核心错误。
二、一审判决错误适用司法解释,判决错误。
一审判决“本院认为:被告人刘杰,公开散布,诽谤信息被阅读次数累计达5000次以上,其行为已构成诽谤罪。”“刘杰在一年内多次诽谤他人且未经处理, 诽谤信息被阅读次数累积计算己超过5000次,应当依法定罪处罚。”一审判决这一认定是错误的,是对最高人民法院 最高人民检察院法释〔2013〕21号《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称: 网络诽谤司法解释)错误理解、错误运用,导致错误判决。一审判决运用了网络诽谤司法解释第二条第（一）项。网络诽谤司法解释第二条的全部内容包括其中共计四项内容,从解释的结构指向十分清楚是指适用于自诉诽谤罪。一审判决,张冠李戴,把适用于自诉诽谤罪的解释内容,错误运用到公诉诽谤罪案上, 这一错误, 是一审判决的根本性错误。
三、一审判决违反刑法溯及力原则,判决错误。
一审判决(认为): “辩护人认为应根据新法不溯及既往的原则,确认《最高人民法院 最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》不适用于本案。本院认为,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定,‘对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。’ 辩护人的意见不符合上述规定,不子采纳。” 一审判决这一认定,违反刑法溯及力原则,是十分错误的。
一方面,刑法明确规定新法不溯及既往“从旧兼从轻”原则。中华人民共和国刑法第十二条【溯及力】规定“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”
“本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律”这一规定十分清楚表明新法不溯及既往。网络诽谤司法解释自2013年9月10日起施行。刘杰发帖的实施行为在2013年7月以前,最晚的发帖是2013年8月8日。显然, 这个网络诽谤解释无溯及既往的效力,不能适用于之前实施的行为。显然,一审判决适用无溯及力的网络诽谤司法解释,是错误的。
另一方面, 《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”这一解释结合网络诽谤司法解释,如果适用了网络诽谤司法解释则违反刑法溯及力原则。人民法院审判案件时,只能依据法律,对任何违反法律的东西都不应当引用、不应当运用、更不能适用。
《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第二条规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。” 这个决议是授权“两高”解释的权源,这个决议明确规定“法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”,法院所作的解释才合法有效,而且,立法届、法学届、法律实务届公认,司法解释仅限定在对法律的应用方法、应用技术、理解要义范围,仍何对法律规范效力作出改变、扩大、缩小的解释,都是违法的、无效的。另外, 《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条没有改变溯及力原则,也只能是指对法律的应用方法、应用技术、理解要义方面, 司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释对法律应用方法、应用技术的规定办理,并非是有溯及既往效力。溯及力原则是不可撼动的。
显然,一审法院错误理解、错误适用无溯及力的网络诽谤司法解释及其它司法解释, 一审判决是错误的。
四、一审判决以“莫须有”主观、武断认定事实,错误判决。
一审判决(认为)“因为‘151篇文章’中有一部分是针对自然人且具有诽谤内容,能证明刘杰实施了诽谤多人的行为,可以作为公诉诽谤罪的证据使用,” “刘杰故意捏造事实,在互联网上散布,诋毁他人人格尊严和名誉,且诽谤人数众多,其行为已超出公民正当的举报控告权利,触犯了法律的相关规定,构成犯罪,”。一审判决这些认定没有事实证据,是错误的认定。
一方面,可以看出一审判决这些认定,是在适用网络诽谤司法解释第三条第（四）项“诽谤多人，造成恶劣社会影响的”这一内容, 如前所述,一审判决适用网络诽谤司法解释本身就是违反刑法溯及力原则,是错误的。假定可以引用网络诽谤司法解释,但是, 全案未见刘杰“造成恶劣社会影响的”证据及其造成的损害后果,可见, 一审法院断章取义,在没有关键证据情况下,凭空认定,以“莫须有”主观、武断认定判决。
另一方面,如前所述, 刘杰公诉诽谤罪,严重缺乏侵犯双重客体同时造成(双重)两大损害后果(结果)的证据。一审法院在判决书中,多次述称刘杰诽谤“多人”, 刘杰诽谤“多人”是一审判决的基本落足点,但是,这些“多人”人格和名誉权遭受损害的结果分别是什么? 其损害结果证据是什么? 均没有; 诽谤“多人”同时, 遭受损害的社会秩序和国家利益权结果是什么? 遭受损害的社会秩序和国家利益结果证据什么? 也均没有。在没有犯罪客体、没有犯罪损害结果证据的空洞起诉情况下, 一审法院严重违反刑法、刑事诉讼法,作出一审判决是非常错误的。
五、一审判决认定与基本事实不符,认定极端不负责任。
一审判决“本院认为,有证据证实刘杰所谓的‘抢劫’事件均系在民事法律程序中进行的诉前保全、查封、扣押及对生效判决执行行为, 刘杰也按照法律程序参加了诉讼,行使了自己的民事权利,并非‘抢劫’。刘杰在明知上述事实的情况下捏造‘抢劫’事实,诋毁他人声誉,主观上存在诽谤的故意”, 一审判决这一认定与基本事实不符,是完全错误的主观臆断。仅举一例:黑龙江省北安农恳法院(1999)北逊执字7—2号《执行裁定书》执行附件“查封、扣押清单”共五页,涉及查封、扣押财产有:35平方米砖混房及38平方米草木结构房、黄牛33头、小脱粒机、重耙、三铧犁、小四轮车、拖车、链轨拖拉机、播种机、开荒犁。按照民事诉讼法及相关规定,被查封、扣押财产人或其成年家属必须在查封、扣押清单上签名以确认核对无误,然而, 五页“查封、扣押清单”均没有被查封、扣押财产人签名,这符合哪条法律? 能算得上依法、合法执行吗? 不依法、不合法的执行属什么性质? 一审判决这一认定极端不负责任。
六、一审判决再次错误认定事实再次错误适用司法解释。
一审判决(认为) 刘杰“一年内多次实施利用信息网络诽谤多人行为未经处理, 诽谤信息被点击、浏览次数5000次以上,证据确实、充分,足以认定刘杰的行为构成诽谤罪。” 一审的这一认定是对网络诽谤司法解释第四条的错误理解、错误运用,第四条规定 “ 一年内多次实施利用信息网络诽谤他人行为未经处理，诽谤信息实际被点击、浏览、转发次数累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。”从解释的结构指向十分清楚是指适用于自诉诽谤罪,不能适用于公诉诽谤罪。同时,违反了刑法溯及力原则。这是一审判决再次错误认定事实、再次错误适用司法解释。
七、一审判决对刘杰“劣迹”认定不合法,是错误的。
一审判决(认为) “鉴于刘杰有劣迹,应酌定从重处罚”的认定不合法,是错误的。首先,“劣迹”不是法律术语,是抽象的主观概念,模糊的生活用语,用于司法判决,是十分错误的。其次, 从重处罚必须阐明事实理由, 用“劣迹”表明从重处罚的根据,极不严肃,也不合法。另外,应当具备法定从重情节,才构成从重处罚条件,同时必须阐明从重处罚事实理由,否则,即不合法、是错误的。
八、一审法院违反刑事诉讼法程序性问题。
中华人民共和国刑事诉讼法第二十四条规定 “刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”第二十六条规定 “上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。”
依照法律,黑龙江省牡丹江农恳法院,无权对刘杰公诉诽谤案行使一审管辖权、审判权。一审判决书中,也没有述明一审管辖权、审判权获取上级法院指定的权源,因此, 一审法院违反刑事诉讼法,属十分严重的程序性违法问题。
九、对本案二审判决的建议。
一审中已充分表明,对刘杰公诉诽谤罪,证据不足,缺乏充分有力的证据,特别是缺乏关键核心定罪证据, 对刘杰不适宜作有罪实刑判处。建议二审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条 “第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。” 建议二审法院结合《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条(三)项“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”作出二审判决。
依法保障一个人的言论权、人权,体现的法律价值功能,就是保障我们今天此地在内的及其他每一个人的权利。
没有法律,就没有法律人。没有法律,也没有司法诉讼活动。法律的存在和法律的尊严和公正，是法官和法院赖以生存的基石。真正的法律职业人更加渴望法治、公平和正义;民主与法治，是法律职业人施展才华的基石，是他们完成使命的保障。尊敬法律,忠诚法律,维护和保障法律正确实施,是法律人的天职。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》第（33）条明确指出:“让审理者裁判、由裁判者负责。” 我相信, 黑龙江省农恳中级法院能忠实于法律,对刘杰作出公正的判决。